변호사의 공익 활동 활성화 지원 방안

- 변호사법 제34조 제4항의 문제를 중심으로

1. 들어가며

변호사의 공익 활동 활성화 지원 방안을 논의하기 위해서는 우선 공익의 개념 내지 그 내용의 범위를 확정할 필요가 있고, 변호사의 활동이 공익 활동인지 사익 활동인지를 판단할 수 있는 기준을 확보하여야 할 것이며, 유의미한 활동의 범위를 어느 정도로 인정하여야 할 것인지의 문제도 제기될 것이다.  그리고 그와 같은 변호사의 공익 활동이 활성화 될 필요성은 무엇인지, 나아가 공익 활동이 활성화 될 필요성이 존재한다고 하더라도 그에 대한 국가나 사회의 지원이 요구된다면 그와 같은 지원의 필요성은 또 무엇인지가 논의되어야 할 것이다.  그러고 보면 변호사의 공익 활동 활성화 지원 방안에 대하여 논의한다는 것은 그 범위가 매우 넓고 관련되는 문제도 포괄적임을 알 수 있으며, 더 나아가 변호사 제도 내지 사법 제도 전반의 존재 이유에 대한 철학적, 사회학적인 검토의 필요성까지 있음을 알 수 있다.  한 편의 논문으로 그와 같은 전반적인 문제를 다 다루면서 유의미한 결론을 제시하기는 매우 어려운 일이라고 하겠다.  따라서 여기에서는 우리나라에서 공익 활동을 전개하고 있는 개별 변호사 내지 변호사들의 집단이 공익 활동의 활성화 내지 전제 조건으로서 법제도 개선의 문제로 제기하고 있는 변호사법 제34조 제4항의 문제를 중심적으로 검토하는 것으로 논의의 범위를 제한하고자 한다.

2. 관련 법률 내지 유관 기관 규정 및 문제점

1) 관련 규정

변호사법

제27조 공익활동 등 지정업무 처리의무

① 변호사는 일정 시간 이상 공익활동에 종사하여야 한다.

② 변호사는 법령에 따라 공공기관, 대한변호사협회 또는 소속 지방변호사회가 지정한 업무를 처리하여야 한다.

③ 공익활동의 범위와 그 시행 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.

제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등)

① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 사전에 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인하는 행위

2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위

② 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.

③ 변호사나 그 사무직원은 제109조제1호, 제111조 또는 제112조제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다.

④ 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설ㆍ운영하여서는 아니 된다.

⑤ 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니 된다.

제109조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(병과)할 수 있다.

1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건

나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건

다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건

라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건

마. 그 밖에 일반의 법률사건

2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자

대한변호사협회 공익활동등에관한규정 (2000. 6. 26. 제정 규정 제54호. 개정 2010. 1. 25.)

제2조 공익활동의 내용

공익활동이라 함은 다음 각호에서 정하는 것을 말한다.

1. 시민의 권리나 자유 또는 공익을 위하거나 경제적인 약자를 돕기 위하여 마련된 자선단체, 종교단체, 사회단체, 시민운동단체 및 교육기관 등 공익적 성격을 가진 단체에 대하여 무료 또는 상당히 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공하는 활동과 위 공익적 단체의 임원 또는 상근자로서의 활동 중 이 회 또는 지방변호사회가 공익활동으로 인정하는 활동

2. 이 회 또는 지방변호사회의 임원 또는 위원회의 위원으로서의 활동

3. 이 회 또는 지방변호사회가 지정하는 법률상담변호사로서의 활동

4. 이 회 또는 지방변호사회가 지정하는 공익활동 프로그램에서의 활동

5. 국선변호인 또는 국선대리인으로서의 활동

6. 법령 등에 의해 관공서로부터 위촉받은 사항에 관한 활동(다만, 상당한 보수를 받는 경우를 제외)

7. 개인에 대한 무료변호 등 법률서비스 제공 행위 또는 입법 연구 등 법률지원활동 가운데 공익적 성격을 가진 것으로서 이 회 또는 지방변호사회가 공익활동으로 인정하는 활동

8. 이 회 또는 지방변호사회가 설립한 공익재단에 대한 기부행위

(위 규정 중8호는 2010년 신설된 규정이다.)

제3조 공익활동 등의 실행

① 개인회원은 제2조의 공익활동 중 적어도 하나 이상을 신청하여 연간 합계 30시간 이상 행하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 지방변호사회는 위 30시간을 20시간까지 하향 조정할 수 있다.

현재 우리나라에서는 변호사의 공익 활동은 법정 의무이며, 무엇이 공익 활동인지 내지 공익 활동의 범위에 대하여서는 대한변호사협회가 정한 내용의 것으로 한정되고 있음을 알 수 있다.  즉 개별 변호사나 변호사 집단 혹은 시민단체가 자신들의 활동을 공익 활동 내지 공익소송이라고 자칭하여 주장할 수는 있으나, 적어도 법률적으로는 대한변호사협회 내지 지방변호사회라는 주체가 선언한 범위 내의 것만이 공익 활동으로 인정될 수 있다는 것이다.

2) 문제점

재단법인 동천은 법무법인(유한) 태평양이 출자한 법인으로 변호사의 공익활동을 전담하기 위하여 설립되었다.  현재 상근변호사 1인이 근무하여 공익활동을 기획 조정하고, 태평양 소속의 변호사들이 난민지원, 다문화지원 등 각종 공익 활동을 지원하는 형태로 운영되고 있다.  공감은 아름다운 재단으로부터 지원을 받고 있는 변호사 집단인데, 특별한 법적 조직 형태를 갖추고 있지는 않은 것으로 파악된다.  동천 소속 변호사나 공감 변호사들의 경우에 변호사가 아닌 재단이 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 운영하는 것으로 변호사법 제34조 제3항에 위반하는 것 아닌가 하는 문제제기가 있다.

문제가 되는 행위 태양은 "변호사 아닌 자가" 변호사를 "고용"하여 법률사무소를 개설하거나 운영하는 것이고, 그와 같은 행위를 한 변호사 아닌 자는 변호사법 제109조에 의하여 처벌 대상이 되고 있다.  동천이나 아름다운 재단은 변호사를 고용한 것인가?  변호사가 변호사가 아닌 동천이나 아름다운 재단에 법률서비스라는 노무를 제공하고, 동천이나 아름다운 재단은 보수를 지급하는 관계이므로, 형식적으로 본다면 그렇다고 할 수 있을 것이다.

민법 제655조(고용의 의의)

고용은 당사자일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

그러나, 실질을 보게 되면 동천이나 아름다운 재단은 변호사의 공익 활동을 위한 별도의 기부를 받아, 동천이나 아름다운 재단 자신에 대하여서가 아니라 경제적 약자 등 제3자에게 법률서비스를 제공하게 하므로 동천이나 아름다운 재단이 변호사를 고용하여 자신에 대하여 법률서비스라는 노무를 제공하게 하는 것이라고 보기 어려운 측면이 있다.  즉 변호사에게 지급되는 보수는 동천이나 아름다운 재단을 경유하는 특정 주체 또는 불특정 다수의 기부금이고, 변호사의 법률서비스 내지 공익 활동도 동천이나 아름다운 재단에 대하여 혹은 그를 위하여 제공되는 것이 아닌 제3자라는 점에서 통상적으로 고용인이 경제적 이익을 얻기 위하여 피고용인을 고용하여 노무를 제공받고 이에 대하여 보수를 지급하는 고용관계는 아닌 것이다.  결국 해석상 동천이나 아름다운 재단이 변호사법을 위반하여 변호사를 고용하는 것은 아니라고 할 수 있으나, 형식적으로 보아 변호사법 위반의 여지가 있다고 한다면 제도적으로 이를 개선하여야 할 필요성은 존재한다고 생각된다.

3) 법제도 개선 방향

위와 같은 문제점을 해결하기 위하여 기존의 법무법인 형태 이외에 변호사의 공익 활동을 위한 별도의 조직 형태를 법정하는 방법도 생각해 볼 수 있다.  그러나, 변호사의 공익 활동 자체가 워낙 다양한 행태를 포함할 수 있으므로 적극적인 별도의 조직 형태를 법정하는 것보다는 기존 법조항의 문제점을 개선하는 것으로 충분하지 않을까 생각된다.

그렇다면 변호사법 제34조 제4항에 "영리 목적"을 추가하여 영리 목적으로 변호사가 아닌자가 변호사를 고용하는 경우만을 금지하는 것이 바람직하지 않을까 조심스럽게 생각해본다.

그리고 변호사법 제109조는 변호사 아닌 자가 변호사를 고용한 경우 변호사 아닌 자만을 처벌하는 것이지, 고용된 변호사는 처벌 대상이 아닌 것으로 해석된다.  관련 판례 또한 같은 취지이다.

대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결

변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

그러나 변호사 아닌 자가 변호사를 고용한 경우 그자와 고용된 변호사는 대향범인데 어느 일방만을 처벌한다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다.  처벌 규정을 삭제하던가 아니면 변호사 아닌 자와 고용된 변호사를 모두 처벌하는 것으로 개정하는 것이 바람직하다고 생각된다.