국회 본회의 의결을 결여한 자구정리안의 법적 효력

-헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451 결정의 연구-

황 승 흠*

* 黃承欽 : 국민대학교 법과대학 부교수

Ⅰ. 문제 사안

이 논문은 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항 제7호의 국회입법절차 위반 여부에 관한 헌법재판소 결정의 사례연구이다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 872~899면

국회는 2006년 12월 22일 제263회 임시회 제1차 본회의에서 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항에 제7호로 “누구든지 게임물의 이용을 통해 획득한 유․무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.”는 규정을 신설하는 「게임산업 진흥에 관한 법률」일부개정 법률안을 의결하였다. 그런데 위 개정 법률안 부분은 그 후 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위”로 수정되어 정부로 이송되고, 2007년 1월 19일 법률 제8247호로 공포․시행되었다.

이 사안의 핵심은 국회 본회의를 통과한 법률안의 내용과 이후에 정부로 이송되어 공포된 법률안의 내용이 다르다는 것이다. 즉 국회 본회의를 통과한 내용과 다른 내용으로 법률의 공포가 이루어진 경우에 그것이 헌법적으로 유효한 것인가이다. 왜 이와 같은 일이 일어났는가? 그것은 근본적으로 국회의 부실한 입법절차에서 기인한 것인데, 국회 본회의를 통과한 법률안에 대해서 공포를 위해 정부로 이송하기 전에 국회 사무처에서 일부 자구를 정리하였기 때문이다. 이에 대해 제기되는 법적 논점은 국회 본회의 의결 이후에 법률안의 체계와 자구를 변경할 수 있는가이다. 만일 가능하다면 어느 범위까지 그 자구의 변경이 허용되는가도 문제된다. 이는 헌법 제40조의 “입법권은 국회에 속한다.”에서 입법권을 갖는 ‘국회’의 의미와 헌법 제53조 제1항의 “국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.”에서 ‘국회에서 의결된 법률안’의 의미가 무엇을 말하는 것인가의 문제이기도 하다.

Ⅱ. 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항 제7호의 입법과정 및 공포

1. 국회에서의 입법과정

「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항 제7호는 ‘환전업금지조항’이라 불린다. 환전업금지조항이 입법이 된 계기는 2006년 여름의 ‘바다이야기 사태’였다. 당시에 게임물 등급의 하나인 18세 이용가를 받아 ‘합법적으로’ 유통된 ‘바다이야기’와 ‘황금성’과 같은 ‘보상형 유기기구(Amusement With Prize)’의 사행화가 심각한 사회문제로 제기되었다. 이를 방지하기 위해 보상형 유기기구를 포함하는 사행성게임물을 게임물의 법적 정의에서 제외시키고 이의 유통을 금지하는 「게임산업 진흥에 관한 법률」의 개정이 이루어졌다. 환전업금지조항의 출발점은 게임의 사행화 방지 대책의 핵심인 사행성게임물 불법화의 연장선상에 있었다. 게임물 자체는 재산상의 이익이나 손실을 주지 않기 때문에 사행성이 없다고 할 수 있으나, 게임물의 이용을 통해 획득되는 유․무형의 결과물이 게임 밖에서 환전된다면 게임물이 사실상 사행화되는 결과를 가져온다. 따라서 환전업금지조항의 도입취지는 게임결과물의 환전행위를 독자적인 범죄 구성요건으로 규정하여 “게임이 사행화될 수 있는 근본적인 원인, 즉 환전 가능성을 철저하게 통제할 수 있는 법률적 근거를 마련”하고자 한 것이다.

환전업금지조항에 대한 설명은 황승흠, “게임산업진흥법상 환전업금지 조항의 의의와 해석”, 「한국게임학회 논문지」, 제7권 제2호, 한국게임학회, 2007 55~66면 ; 이정훈, “게임아이템 거래와 형사법적 문제”, 황승흠‧안경봉 편, 「게임법제도의 현황과 과제」, 박영사, 2009, 153~162면 참조

‘바다이야기 사태’의 법적 진단에 관해서는 황승흠, “게임과 사행행위 혼용정책의 법적 분석”, 「중앙법학」제8집 제4호, 중앙법학회, 2006 참조. 여기서 ‘바다이야기 사태’의 법적 원인으로 ⑴ 1999년 제정 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」에서 ‘지나치지 않는’ 사행성을 가진 ‘보상형 유기기구’를 18세 이용가 게임물로 유통을 허용한 점, ⑵ 동법에서 종합게임장을 통해서 성인전용 유기장업이 부활했고, 2001년 개정 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」로 일반게임장업이 등록제로 바뀌어 널리 확대된 점, ⑶ 2002년 2월 9일자의 문화관광부고시를 통해서 상품권의 경품제공 허용을 들고 있다.

보상형 유기기구(경품제공 유기기구)와 게임물 등급분류제의 관계에 대해서는 황성기, “경품제공유기기구와 게임물 등급분류제”,「중앙법학」제8집 제4호, 중앙법학회, 2006 참조

사행성게임물 제도의 의의와 법적 성격에 관해서는 황승흠, “2007년 개정 게임산업진흥법상의 사행성게임물제도의 의의와 법적 성격”, 「공법학연구」 제8권 제4호, 한국비교공법학회 2007 참조. 사행성게임물의 형사책임에 관해서는 이정훈, “사행성게임물의 형사책임 ―입법연혁을 중심으로―”, 「중앙법학」 제8집 제4호, 중앙법학회, 2006 참조

2007년 개정 「게임산업진흥에 관한 법률」의 제정경과에 대해서는 김민규, “게임산업진흥에 관한 법률의 제․개정 경과와 의의”, 「성신법학」 제6호, 성신여자대학교 법학연구소, 2006, 119~125면 참조

이정훈 2009 (주2), 156면

환전업금지조항은 게임의 사행화 방지를 위해 제안된 10건의 의원입법안을 종합하여 마련한 국회 문화관광위원장의 대안인 「게임산업 진흥에 관한 법률」 일부개정 법률안에서 처음 제기되었다. 물론 이 조항이 법률안 차원에서 제기된 것은 문화관광위원회 대안이지만 이것의 원형은 구(舊) 「음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률」제32조 제3호에 따른 문화관광부장관의 고시인 「게임제공업소의 경품제공기준」에 담겨 있었다. 문화관광위원회장의 대안은 고시의 내용을 수정하여 법률 차원으로 격상시킨 것이라 할 수 있다. 이 조항은 국회 법제사법위원회의 체계자구 심사를 거쳐서 일부 수정이 되었고, 이를 다시 문화관광위원회가 일부 수정하여 국회 본회의에 제출하였고 이것이 그대로 국회 본회의를 통과하였다. 환전업금지조항이 국회 입법과정을 통해 변천된 모습을 <표 1>로 정리해 볼 수 있다.

2006. 12. 21. 의안번호 제175803호.

2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호

<표 1> 환전업금지조항(안)의 변천

날짜	법안	내용
2004.12.31	게임제공업소의 경품취급기준	경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공 되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 하여서는 아니 된다.
2006.11.20	문화관광위원회 대안	누구든지 게임의 이용을 통해 획득한 유․무형의 결과물(점수, 게임머니, 경품 및 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.
2006.12.21	법제사법위원회 자구심사안	누구든지 게임물의 이용을 통해 획득한 유․무형의 결과물(점수, 게임머니, 경품 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.
2006.12.21	문화관광위원회의 본회의 제출안	누구든지 게임물의 이용을 통해 획득한 유․무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.

국회 본회의에 제출된 환전업금지조항의 입법과정을 보면, “누구든지 … 행위를 … 하여서는 아니 된다.”는 문장의 기본형식은 경품고시에서 출발한 원형이 유지되었음을 확인할 수 있다. 환전업금지조항의 국회 입법과정에 참여한 국회의원들 또는 관련자들의 의식에는 … 행위를 ‘업으로’ 하는 것을 금지시킨다는 공통요소가 있었다. 국회의 입법과정을 복잡하게 했던 것은 금지되는 업으로 하는 행위의 대상, 즉 유․무형의 결과물이 무엇을 의미하는가의 문제였지만, 이 문제는 이 글의 논점에서 벗어난다. 국회 본회의를 통과한, 다시 말해서 국회 본회의 의결을 받는 법문은 “누구든지 … 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.”는 완전한 형식을 갖춘 문장이었다. 즉 모든 … 행위가 금지되는 것이 아니라 ‘업으로’ 하는 … 행위가 금지된다는 것이었고, 이는 국회 본회의 의결까지 일관되게 유지되었다.

2. 국회본회의 의결후의 자구정리 및 공포

다소 복잡하기는 했지만 정상적인 절차로 진행된 환전업금지조항의 입법과정은 국회 본회의 의결 이후에 교란이 생겼다. 문제의 발단은 이렇다. 환전업금지조항은 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항에 포함되어 있는 규정이다. 불법게임물의 유통금지 등을 규정하는 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항은 본문은 “누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.”로 되어 있다. 환전업금지조항은 게임물의 유통질서를 저해하는 “다음 각 호의 행위”의 하나로 규정된 것이다. 각 호로 열거되는 사항은 “다음 각 호의 행위”라는 문구에 대체해서 들어가는 것이다. 이렇게 보면, 국회 본회의를 통과한 법문을 포함시켜서 「게임산업 진흥에 관한 법률」 제32조 제1항을 다시 구성하면 “누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 <누구든지 … 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.>를 하여서는 아니 된다.”가 되는데 이는 조문의 문장형식에 맞지 않는다. 제32조 제1항 본문의 “다음 각 호의 행위” 다음에 “를 하여서는 아니 된다.”가 있기 때문에 각 호의 내용은 제1호에서부터 제6호와 같이 “… 행위”로 끝나야 조문의 문장형식에 맞는다. 국회 사무처에서는 비록 국회 본회의를 통과했다고 하지만 이와 같이 법문을 정리해야 법조문의 형식체계에 맞을 수 있다고 보았을 것이다. 국회 사무처는 국회 본회의 의결 이후에 ‘법조문의 자구를 정리하는 실무적인 차원에서’ 환전업금지조항을 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위”로 수정하여, 이를 정부에 이송하였으며 그대로 공포되었다. 결과적으로 국회 본회의의 의결을 받은 것과 다른 형태의 법조문이 공포된 셈이 되었다.

국회 사무처의 법조문 수정이 완전한 것은 아니다. 보다 완전한 형태가 되기 위해서는 “…행위”로 수정하는 것 이외에 환전업금지조항의 시작 부분의 “누구든지”도 삭제해야 한다. 이렇게 되어야만 「게임산업 진흥에 관한 법률」 제32조 제1항의 본문의 문장형식에 부합한다. 「게임산업 진흥에 관한 법률」 제32조 제1항 본문은 “누구든지 … 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.”로 되어 있으므로 “누구든지”가 이중으로 사용되기 때문이다.

문제는 국회 사무처 또는 조직법적으로 이를 대표하는 국회의장이 국회 본회의 의결 이후에도 자구정리 차원에서 법문을 수정할 권한을 갖고 있는가이다. 국회법상 본회의 의결 이후에 법조문의 수정이 전혀 불가능한 것은 아니다. 국회법 제97조는 “본회의는 의안의 의결이 있은 후 서로 저촉되는 조항ㆍ자구ㆍ수자 기타의 정리를 필요로 할 때에는 이를 의장 또는 위원회에 위임할 수 있다.”고 규정한다. 따라서 본회의가 국회의장 또는 위원회에 위임한 경우에는 의안의 의결이 있은 후에라도 서로 저촉되는 조항ㆍ자구ㆍ수자 기타의 사항에 대해서 조문정리를 할 수 있다. 만일 국회 본회의 의결 시 국회의장 또는 위원회에 자구정리를 위임했다면 이 사안은 정상적인 절차를 따른 것이다. 그러나 환전업금지조항의 국회 본회의 의결에서는 이와 같은 위임이 명시적으로 이루어지지 않았다. 따라서 국회 사무처에서 한 자구정리는 ‘임의로’ 한 것으로 보인다. 이 경우에 자구정리의 법적 성격을 어떻게 볼 것인가가 핵심논점이 된다. 국회법 제98조 제1항은 “국회에서 의결된 의안은 의장이 이를 정부에 이송한다.”고 규정한다. 이에 따르면 국회의장은 국회에서 의결된 의안 그 자체를 정부에 이송해야 한다. ‘국회에서 의결된 의안’이란 국회 본회의에서 의결된 의안이라 해석하는 데에 이견(異見)이 없을 것이다. 그렇다면 국회 본회의가 자구정리를 명시적으로 위임하지 않는 상태에서 국회 본회의 의결 이후에 국회 사무처에서 자구를 정리한 법률안을 정부에 이송한 것은 국회에서 의결된 의안을 이송한 것인가의 문제도 함께 제기된다.

Ⅲ. 국회본회의 의결 후 자구정리와 적법절차 원칙

2007년 1월 19일, 법률 제8247호로 공포된 개정 「게임산업 진흥에 관한 법률」은 3개월 후에 2007년 4월 20일에 시행되었다. 구(舊) 「게임산업 진흥에 관한 법률」에 따라 18세 이용가 등급을 받은 ‘바다이야기’ 등의 ‘보상형 유기기구’를 이용하여 게임제공업을 운영해온 청구인들은 2007년 4월 17일 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항 제7호의 개정 내용이 국회 본회의에서 의결된 것과 다르게 공포되어 성립의 형식에 있어 헌법상 적법절차에 위배된다는 이유로 헌법재판소에 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하였다.

2007년 1월 19일 개정 「게임산업 진흥에 관한 법률」부칙 제1조는 이 법의 시행일을 공포 후 3개월이 경과한 날이라고 하고 제32조 제1항 제7호의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다고 규정하였다. 따라서 환전업금지조항은 공포일에 시행되지만 대통령령으로 위임된 사항이 있기 때문에 실질적인 시행일은 2007년 4월 20일이라고 볼 수 있다. 다만 대통령령으로 위임된 사항을 제외한 부분, 즉 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물(점수, 경품을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위”는 공포일에 시행되었다.

청구인들은 적법절차 이외에도 환전업금지조항의 내용이 청구인들의 일반적 행동의 자유, 신체의 자유와 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니할 권리, 직업의 선택과 수행의 자유 및 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하였다. 이에 관하여 헌법재판소는 환전업금지조항의 내용이 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다고 하여 심판청구를 기각하였다.

1. 입법 작용에서의 적법절차 원칙

헌법재판소는 이 사안에서 적법절차 원칙이 형사절차상의 제한된 범위뿐만 아니라 국가작용으로서 모든 입법 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다는 기존 결정례의 원칙을 재확인하였다. 입법 작용에서의 적법절차 원칙에 대해서 헌법재판소는 “헌법과 국회법의 조항들을 종합하여 보면, 국회 본회의에서 법률안이 의결되면 국회의장은 이를 정부에 이송하고, 대통령은 그 법률안을 공포함으로써 법률로서 확정되는 것이므로, 국회 본회의에서 의결된 법률안과 대통령이 공포하여 확정된 법률은 원칙적으로 그 형식과 내용이 일치되어야 한다.”는 것으로 판시하였다.

헌법재판소 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876~877면 참조

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 884면. 헌법재판소가 입법 작용에서의 적법절차 원칙을 끌어오기 위해서 적시한 헌법 및 법률의 규정은 다음과 같다. “입법권은 국회에 속한다.”고 국회입법의 원칙을 천명한 헌법 제40조, “국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.”는 헌법 제49조 전문,  “국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.”고 규정한 헌법 제53조 제1항, “국회에서 의결된 의안은 의장이 이를 정부에 이송한다.”고 규정한 국회법 제98조 제1항.

헌법재판소는 ‘국회 본회의에서 의결된 법률안’과 ‘대통령이 공포하여 확정된 법률’은 원칙적으로 그 형식과 내용이 일치되어야 한다는 점을 분명히 하였다. 그럼에도 그 형식과 내용이 일치된다는 점이 무엇을 의미하는가에 대해서는 명확하지 않다. 자구의 일점일획도 똑같이 일치해야 한다는 것을 의미하는지, 아니면 자구의 수정이 다소 있더라도 그 형식과 내용이 변경되었다고 보기 어려운 경우도 포함하는지가 불분명하다. 이 사안의 논점은 엄밀히 말해서 국회 본회의에서 의결된 법률안과 대통령이 공포한 법률안이 그 내용과 형식이 일치해야 되느냐에 대한 것이 아니다. 이 둘이 일치해야 한다는 점에 대해서는 이론(異論)의 여지가 없다. 문제되는 것은 ‘일치’의 의미에 대한 것이다. 따라서 이 사안의 논점은 어디까지를 일치라고 볼 것인가에 대한 것이다. 이는 다른 각도에서 말하면, 헌법 제53조 제1항의 ‘국회에서 의결된 법률안’의 의미가 무엇인가 하는 문제이다.

2. 본회의 의결 후 자구정리의 필요성

헌법재판소는 “국회법에 독회(讀會) 절차가 마련되어 있지 않은 관계로, 본회의에서 법률안이 의결된 후라도 그 확인 과정에서 오식․누락 기타 모순․상충되는 내용이 발견되는 등 법률안에 대한 정리가 불가피한 경우”가 있다고 보았다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 884면.

국회법이 상임위원회 중심주의로 전환한 1963년 국회법 이전에는 법률안의 국회 본회의 의결은 독회 절차로 진행되었다. 독회 절차는 1948년 제정 국회법에 규정되어 제5대 국회까지 운영되었다. 독회 절차에 따르면 법률안의 의결은 3독회를 거쳐야 한다. 제1독회에서는 상임위원장의 심사보고, 질의응답과 대체토론을 한 후 제2독회에 부의할 여부를 의결한다. 제2독회에서는 의안을 축조 낭독하여 심의하며, 제3독회는 의안전체의 가부를 의결한다. 제3독회에서는 문자를 정정하는 외에는 수정동의를 할 수 없다. 다만 의안 중 서로 저촉되거나 또는 다른 법률과 저촉됨이 발견되어 필요한 수정을 할 때에는 제3독회에서도 수정동의를 할 수 있다. 독회 절차는 국회의 입법과정에서 본회의 중심주의를 상징적으로 보여준다. 독회 절차를 전제로 하면, 상임위원회의 법률안 심사는 예비단계의 의미만을 갖는다. 법률안이 실질적으로 심사되는 것은 상임위원회가 아니라 본회의이다. 독회 절차를 거친다면 법률안의 자구나 체계상의 오류를 최소화할 수 있을 것이다. 그러나 신중한 입법절차를 대변하는 독회 절차는 국회입법과정에서 상당한 부담이 된다. 국회입법수요가 급속하게 증가한 현실을 고려하면, 독회 절차는 오히려 국회의 입법처리를 지연시키는 요인이 될 수밖에 없다. 국회법이 상임위원회 중심주의로 전환한 것은 이러한 배경에서라고 설명할 수 있다. 물론 법률안에 대하여 법안심사소위원회와 상임위원회의 심사 그리고 법제사법위원회의 체계․자구 심사가 충실하게 이루어진다면 본회의의 독회 절차에 못지않은 효과를 낼 수 있다. 특히 법률안의 오식이나 누락, 모순․충돌 등의 문제를 방지하기 위해서는 국회법 제86조에 따른 법제사법위원회의 체계․자구 심사가 무엇보다도 중요하다. 그럼에도 현행 국회법에 따르면 법률안이 법제사법위원회의 체계․자구 심사를 거치지 않고 본회의에 부의될 수 있기 때문에, 본회의 의결을 거친 법률안에 체계․자구상의 문제가 발견될 수 있다. 국회법 제97조의 취지는 바로 이러한 배경에서 이해될 수 있다. 설사 법제사법위원회의 체계․자구 심사를 거친 법률안이라 할지라도 문제가 있을 소지는 여전히 존재한다. 따라서 국회법 제97조가 정하는 자구정리의 위임 조항은 보다 나은 입법을 위한 신중한 배려에서 나온 것이다.

법률 제1452호, 1963.11.26, 폐지제정

이상의 독회절차의 내용은 1960년 국회법(법률 제557호, 1960. 9.26, 전부개정)의 제6장 회의 제5절 독회 제103조에서부터 제107조까지의 규정을 요약한 것이다.

예를 들어, 국회의장은 법제사법위원회를 포함한 상임위원회가 가 이유 없이 심사기간 내에 법률안의 심사를 마치지 아니한 경우 이를 바로 본회의에 부의할 수 있으며(제85조 제2항 및 제86조 제2항), 위원회에서 심사한 결과 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정된 법률안에 대해서 의원 30인 이상의 요구로 본회의에 부의할 수 있다(국회법 제87조 제1항 단서). 또한 본회의 심의과정에서 수정동의에 의하여 법률안이 수정된 경우(국회법 제95조 제1항)도 법제사법위원회의 체계․자구심사를 거치지 않는다.

국회법 제97조가 정하는 자구정리의 위임 조항은 1948년 국회법제정시에 3독회의 한 내용으로 도입된 것이며, 1963년 국회법에서 독회절차를 폐지할 때 유일하게 존속한 조항이기도 하다.

3. 자구정리 위임의 범위

본회의에서 의결된 법률안 가운데 조문이나 자구․숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우에 본회의가 국회의장 또는 위원회에 위임할 수 있는 자구정리의 범위는 어디까지인가? 이 사안에서 헌법재판소는 “의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서” 위임할 수 있다고 하였고, 보다 구체적으로 “법률안의 정리를 위임하는 것은 자구․숫자의 수정 또는 법률안의 체계나 형식의 정비 등 단순한 사항에 국한되는 것이고, 그 범위를 넘어 국회의장이나 위원회에 폭 넓은 수정의 재량 여지를 주는 것은 아니라 할 것”이라 판시하였다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 885면

헌법재판소의 논지에 의하면 자구정리의 범위를 정하는 한계는 “의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위” 안이라는 것, 즉 ‘수정’에 이르지 않는 것이다. 여기서 말하는 수정이란 국회법 제95조 제1항의 ‘의안에 대한 수정동의’에서의 수정과 동일한 의미이다. 국회법제95조에 의한 수정동의란 본회의에 부의된 의안에 대해서 수정된 내용의 의안을 제출하는 것은 말한다. 하지만 내용의 수정의 정도가 심각하여 동일성을 잃고 별개의 의안이 될 정도라면 수정동의라 할 수 없다. 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의 심판에서 헌법재판소는 국회법상 수정안의 의미에 대해서 “국회법상 수정안의 범위에 대한 어떠한 제한도 규정되어 있지 않은 점과 국회법 규정에 따른 문언의 의미상 수정이란 원안에 대하여 다른 의사를 가하는 것으로 새로 추가, 삭제, 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념이라는 점에 비추어, 어떠한 의안으로 인하여 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면 이를 국회법상의 수정안에 해당하는 것으로 보아 의안을 처리할 수 있는 것으로 볼 수 있다.”고 판시하였다. 이에 따르면 수정이란 “원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에 이르지 않는” 한도에서 “원안에 대하여 다른 의사를 가하는 것으로 새로 추가, 삭제, 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념”이다. 이와 같은 헌법재판소의 논지에 따르면, 자구정리의 한계는 본회의에서 의결된 내용에 대하여 “다른 의사를 가하는 정도의 추가, 삭제, 또는 변경”에 이르지 않아야 한다. 이는 말 그대로 자구정리에 그쳐야 하며, 그 의미가 변경되어 다른 의사를 가하는 수정에 이르러서는 않아야 한다는 것이다. 수정에 이르면 수정동의를 해야 하므로 이에 대한 별도의 본회의 의결이 필요하다.

헌법재판소 2006. 2. 23. 2005헌라6, 판례집 18권 1집 상 91. 이 사건에서 다수의견은 “복수차관제와 일부청의 차관급 격상을 내용으로 하는 정부조직법 개정안에 대한 수정안인 국회의장이 방위사업청 신설을 내용으로 하는 의안을 적법한 수정안에 해당하는 것으로 보고 의안을 처리하였다 하더라도 이를 명백히 법률에 위반된다고 할 수는 없다.”고 하였다. 이에 대해서 소수의견은 이러한 변경은 “원안과는 전혀 다른 내용이 포함되어 있어 결과적으로 원안이 다른 의미로 변질되는 경우는 수정안으로 볼 수 없고 ‘별개의 의안’을 제안하는 것으로 보아야 한다.”고 하였다.

4. 명시적인 위임의결이 있어야 하는가?

국회법 제97조는 본회의는 의결이 이루어진 법률안에 대한 자구정리를 “의장 또는 위원회에 위임할 수 있다.”고 하고 있을 뿐, 위임의 시기와 방식에 대해서는 아무런 규정을 하고 있지 않다. 헌법재판소는 위임의 시기에 대해서 “법률안의 정리가 필요한 경우에는 당해 법률안을 의결할 때나 의결한 후 지체 없이 국회의장이나 위원회에 이를 위임해야 할 것이다.”고 판시하였다. 즉 본회의의 자구정리의 위임은 “당해 법률안을 의결할 때나 의결한 후 지체 없이” 이루어져야 한다. 본회의는 회의체이므로 위임은 회의체의 의결이라는 형태로 이루어질 것이다. 그럼에도 이 위임이 반드시 명시적으로 이루어져야만 하는가에 대한 의문은 남는다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 885면

이 사안에서 환전업금지조항의 본회의 의결 시 또는 그 직후에 자구정리에 대한 명시적인 위임 의결은 없었다. 하지만 명시적인 위임 의결 없이도 자구정리를 하는 것은 그간의 국회의 실무관행이었다. 헌법재판소도 “국회는 실무상 본회의에서 법률안을 심의․의결하면서 그 정리에 대하여 위임하는 의결을 하지 아니한 경우에도 관행에 따라 국회의장의 명을 받아 법제사법위원회, 전문위원이나 국회사무처 의사국(의안과)에서 법률안을 정리하고 있다.”고 하여 관행의 존재를 확인하였다. 본회의의 명시적인 위임 의결이 없다고 해도 관행에 따라 국회의장에게 위임을 한 것으로 보고 국회사무처 등에서 법률안의 자구정리를 하여 왔다. 환전업금지조항의 본회의 의결 후 자구정리도 이와 같은 관행에 따른 것이다. 여기에서 제기되는 문제는 이 관행이 국회법상의 입법절차를 위반한 것인가이다. 국회법 제97조의 위임을 명시적인 위임 의결에 한정해야 한다는 입장에 따르면 이 관행은 명시적인 위임 의결이 없다고 할 것이므로 국회법상의 입법절차를 위반한 것이라고 볼 수 있다. 이와는 달리 국회법 제97조의 위임을 명시적인 위임뿐만 아니라 묵시적인 위임도 포함된다고 보는 입장에서는 비록 명시적인 위임이 없다고 해도 제반 사정을 종합적으로 고려하여 묵시적인 위임이 있었다고 볼 수 있으면 국회법상의 입법절차를 위반한 것이 아니게 된다.

국회사무처의 「국회선례집」(2008년도판) 방주번호 330에 따르면, “의안의 정리는 위임의결이 없더라도 의장의 명을 받아 처리하는 것이 예다.”고 되어 있다(426면 이하 참조). 박봉국, 「최신 국회법」, 증보판, 박영사, 2001, 412면에서는 “본회의에서 의결할 때나 의안 정리를 의장 또는 위원회에 위임하는 의결을 하지 아니하는 경우에도 의장의 명에 의하여 법률안의 경우에는 법제사회법위원회의 전문위원에게, 일반 안건의 경우에는 의사국장으로 하여금 그 업무를 행하게 하는 것을 예로 하고 있다.”고 한다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 885면

국회법상의 입법절차 위반이 곧바로 적법절차 원칙을 위반한 것이 되는가는 별도의 논의를 필요로 한다. 일련의 절차규정에서 어느 한 규정을 위반했다고 해서 바로 적법절차 원칙을 위반했다고 보기 어렵다. 위반한 특정 절차규정이 전체의 절차규정에서 어떤 의미를 가지는가에 따라서 결론이 달라질 수 있기 때문이다. 본회의 의결 후 자구정리의 필요성이 있는 이상은 본회의에서 의결된 법률안을 실질적으로 변경하는 것이 아닌 한에서는 그 위반이 적법절차 원칙의 위반이라고 단정하기는 어렵다. 하지만 그 국회법절차를 위반한 자구정리가 본회의에서 의결된 법률안을 실질적으로 변경하는 정도에 이른다면, 국회법상의 입법절차를 본질적으로 위반하였다고 볼 수 있기 때문에 적법절차 원칙을 위반한 것이라 할 수 있다.

일반적으로 일련의 절차규정을 해석할 때, 어느 한 절차규정이 위반되거나 결여되었다고 해서 곧바로 일련의 절차규정 전체를 위반했다고 하지는 않는다. 절차가 전제로 하는 현실이 유동적이기 때문에, 절차 규정을 기계적으로 적용하는 것이 오히려 비현실적일 수 있기 때문이다. 문제되는 하나의 절차규정이 일련의 절차규정에서 어떤 위치를 차지하고 있는가, 즉 그 절차규정의 위반이나 결여가 절차규정 전체의 위반으로 볼만큼 그 절차규정이 본질적인 요소인가 등을 고려해야 하고, 그 위반이나 결여가 의식적인 것인가, 아니면 단순한 실수인가, 나아가 그 절차를 간접적으로 준수했다고 볼 수 있는 다른 사정이 있는가도 고려되어야 할 것이다. 이 사안에서 문제되는 위임규정 같은 경우, 그 위임이 명시적으로 있어야 하는가, 아니면 묵시적인 위임도 가능한가를 판단하기 위해서 입법절차의 제반사항을 종합적으로 고려해야 한다. 이 사안에서 헌법재판소도 입법현실을 고려하여 이 문제에 접근한다. 즉 “제17대 국회를 기준으로 연평균 400여 건의 법률안이 가결되고, 그것도 소관위원회의 심사기간이 경과되거나 여․야간 대립으로 충분히 심사하지 못한 채 서둘러 처리되는 예가 많은 상황에서, 규정의 형식이나 체계상 문제가 있는 법률안이 그대로 정부에 이송되어 공포․시행됨으로써 국민에게 혼란과 피해를 주지 않을까 적이 우려되나, 그렇다고 하여 그 내용을 변경하지 않는 범위 내에서 자구 등을 수정하여 간단히 해결할 수 있는 법률안까지 일일이 본회의에 회부하여 재의결하도록 한다면, 이는 오히려 효율적인 국회 운영을 저해하는 요인이 될 것이다.”고 하였다. 헌법재판소는 단순한 자구정리 사항까지 일일이 본회의에 회부하여 재의결을 하는 것은 비효율적인 국회운영이라고 판단한다. 굳이 국회의 입법절차 운영의 현실을 고려하지 않더라도 자구정리 위임의 범위 안에서라면 굳이 명시적인 위임 의결을 요구하지 않는다는 해석이 불가능한 것이 아니다. 유동적인 국회의 상황을 고려한다면 법에서 명시적인 위임 의결을 요구하지 않는 이상, 절차규정을 탄력적으로 해석하여 묵시적인 위임이 가능하다고 보는 것이 보다 현실적합적인 해석일 것이다. 물론 묵시적 위임의 전제는 자구정리가 본회의에서 의결된 법률의 내용을 실질적으로 변경하지 않는 한계 안에서이다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 885면

하지만 헌법재판소는 국회운영의 비효율성을 지적하고 나서 곧바로 “본회의의 위임 의결이 없더라도 국회의장은 본회의에서 의결된 법률안의 조문이나 자구․숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다고 봄이 상당”하다고 판시한다. 이와 같은 논지의 전개는 결론의 타당성은 별개의 문제로 하고, 무언가를 건너뛴 것으로 보인다. 본회의 의결이후 자구정리가 필요한 경우, 일일이 본회의의 재의결을 받는 것이 비효율적이므로, 국회의장이 자구정리를 할 수 있다고 봄이 “상당”하다는 것은 자연스러운 논지의 흐름은 아니다. 헌법재판소의 논지에 일종의 비약이 느껴지는 것은 “이 사건 법률조항은 국회의장이 본회의의 위임을 받지 아니하고 법률안을 정리한 경우에 해당한다 할 것”이라 하여 이 사안을 자구정리의 위임이 없는 경우로 보았기 때문이다. 위에서 언급했듯이 국회법 제97조는 위임을 할 수 있다고 할 뿐 그것의 방법에 대해서는 아무런 언급을 하고 있지 않다. 따라서 이 위임이 반드시 명시적 위임에 한정한다고 단정할 수는 없다. 위임이 방법이 특정되어 있지 않는 이상은 여러 형태의 위임이 가능할 것이고, 국회의장이 그간의 관행에 따라 자구정리를 하였고 이를 본회의에서 특별히 문제제기를 하지 않았다면 묵시적 위임이 있다고 하거나 위임의 사후 추인을 하였다고 볼 수도 있을 것이다. 국회의장이 자구정리를 할 수 있다고 봄이 “상당”하다는 것은 위임 의결이 없었음에도 불구하고 그러하다는 것으로 볼 것이 아니다. 그보다는 본회의가 국회의장에게 자구정리에 대한 묵시적 위임 또는 위임의 사후 추인이 있었다고 볼 수 있기 때문에 국회의장이 자구정리를 할 수 있다고 봄이 “상당”하다고 볼 수 있다는 의미이다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 885~886면

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 887면

이러한 접근은 국회법의 절차규정을 해석할 때 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과 기능에 비추어 국회의 자율권이 존중되어야 한다는 전제에서 출발한 것이다. 헌법재판소는 국회의 입법절차가 문제된 일련의 사안에서 “국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 의사와 내부규율 등 국회운영에 관하여 폭넓은 자율권을 가지며 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과 기능에 비추어 존중되어야 한다.”고 확고하게 판시하고 있다. 이와 함께 국회의장에게는 국회의 입법절차를 진행하고 이를 지휘하는 권한과 책임이 있다는 점이 고려되어야 한다. 헌법재판소는 국회의장의 법적 위상에 대해서 “국회법 제10조는 국회의장으로 하여금 국회를 대표하고 의사를 정리하며 질서를 유지하고 사무를 감독하도록 하고 있고, 국회법 제6장의 여러 규정들은 개의, 의사일정의 작성, 의안의 상임위원회 회부와 본회의 상정, 발언과 토론, 표결 등 회의절차 전반에 관하여 국회의장에게 폭넓은 권한을 부여하고 있어 국회의 의사진행에 관한 한 원칙적으로 의장에게 그 권한과 책임이 귀속된다.”고 하였다. 본회의에서 의결된 법률안의 내용을 실질적으로 변경시키지 않는 한에서, 국회의 입법절차를 지휘하는 국회의장에게 자구정리에 대한 ―이를 부인할 다른 특별한 사정이 없다는 전제에서― 묵시적인 위임을 할 수 있다고 보는 것이 국회의 자율권을 존중하는 해석일 것이다. 이 사안에 대해서 헌법재판소도 “국회의장이 본회의의 위임 없이 법률안을 정리하더라도 그러한 정리가 본회의에서 의결된 법률안의 실질적인 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한 헌법이나 국회법상의 입법절차에 위반된다고 볼 수는 없다 할 것”이라 판시하였다.

헌법재판소 2006. 2. 23. 2005헌라6 판례집 18권 1집 상 89, 90;  헌법재판소 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 165 ; 헌법재판소 1998. 7. 14. 98헌라3, 판례집 10-2, 74, 83 참조. 헌법재판소가 제시하는 국회의 자율권 존중론은 국회의 입법절차에 대해서 사법심사의 배제논거로만 사용되는 것은 아니다. 국회의 자율권은 존중되어야 하는 것이지만 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에는 국회가 자율권을 가진다고 보기 어렵다. 국회의 자율권에 대한 논의는 김하열, “입법절차의 하자를 다투는 헌법소원”, 「고려법학」, 제55호, 고려대학교 법학연구원, 2009, 104~105면 참조.

헌법재판소 2006. 2. 23. 2005헌라6 판례집 18권 1집 상 90; 헌법재판소 1998. 7. 14. 98헌라3, 판례집 10-2, 74, 80.

이렇게 해석한다고 해서, 묵시적인 위임을 전제로 하는 관행이 문제가 없다는 의미는 아니다. 국회의 입법절차를 국회법의 형식적 규정과 가능하면 일치시키는 것이 바람직하다. 다시 말해서 관행보다는 형식적 법규정에 따라 국회의 절차를 진행해야 하며, 포괄적인 차원에서라도 국회의장에게 본회의 의결 후 자구정리를 위임하는 의결을 하는 것이 더 나을 것이다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 886면

Ⅳ. 「게임산업 진흥에 관한 법률」제32조 제1항 제7호의 자구정리 위임의 한계 일탈 여부

1. 문제의 소재

이 사안에 대해서 헌법재판소의 재판관들은 국회의장이 본회의의 명시적 위임 없이도 본회의에서 의결된 법률안의 자구정리를 할 수 있다는 점에서 의견이 일치한다. 그러나 이 일치는 자구정리가 “본회의에서 의결된 법률안의 실질적인 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한”이라는 전제가 붙어 있다. 헌법재판소의 재판관들의 입장은 환전업금지조항의 자구정리가 본회의에서 의결된 법률안의 실질적인 내용이 변경된 것인가 아닌가에 대해서는 다수의견과 소수의견으로 나누어졌다. 이해의 편의를 위해서 국회 본회의 의결 문안과 공포 문안을 비교하는 <표 2>를 중심으로 논의를 진행하기로 한다. ㉮와 ㉯를 비교해 보면 두 부분이 변경되었다. “통해”가 “통하여”로, “재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.”가 “재매입을 업으로 하는 행위”로 바뀌었다. 표면적으로는 단순한 자구정리인 것처럼 보인다. 그러나 “재매입을 업으로 하는 행위”가 ‘-거나’라는 연결어미 다음에 오기 때문에 의미가 동일한 것인지 의미가 달라지는 것이지 해석의 이견이 발생한다. 만일에 의미가 달라진다면, 그리고 그것이 본회의 의결의 실질적 내용의 변경을 초래하는 정도라면, 설사 자구정리의 묵시적 위임이 있었다고 해도 위임의 한계를 넘어서는 것이므로 적법절차 원칙 위반의 문제가 될 수 있다.

이 표는 이 사안에 대한 헌법재판소 결정문에도 나와 있다. 헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 893면

<표 2> 국회 본회 의결과 문안과 공포 문안의 비교

㉮ 국회 본회의에서 의결된 문안	㉯ 공포된 문안
7. 누구든지 게임물의 이용을 통해 획득한 유․무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.	7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위.

2. 다수의견의 논지

다수의견은 ㉮가 “… 아니 된다.”라고 되어 있어 “… 행위”라고 규정된 제32조 제1항의 제1호 내지 제6호와 비교할 때 체계나 형식에 있어 조화되지 아니하므로, 이는 곧 국회의장의 법률안 정리가 필요한 전형적인 경우에 해당된다고 하면서, “이 사건 법률조항은 개정 전의 게임산업진흥법 제32조 제1항 중 제1호 내지 제6호의 규정 형식과 조화를 이루도록 그 체계를 정리한 것에 불과하다고” 본다. 즉 ㉮에서 금지대상으로 삼았던 “게임결과물의 환전업․환전알선업․재매입업”이 ㉯에서도 동일하게 금지된다는 것이다. ㉯에 대한 문언해석에 대하여 다수의견은 ‘업으로’가 ‘환전 또는 환전알선하거나 재매입을’이라는 문구를 수식하는 것으로 보는 것이다. 이렇게 해석하는 것은 환전업금지조항을 집행하는 “국가기관뿐만 아니라 일반 국민들도 … 쉽게 알 수 있다 할 것”이라고 하였다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 886면

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 887면

다수의견은 ㉯가 금지대상이 “게임결과물의 환전업․환전알선업․재매입업”으로 하는 것으로 해석되는 것이 “일반국민들도 … 쉽게 알 수 있”는 것이라고 하였다. 법전문가도 아닌 일반국민이 쉽게 알 수 있다는 것의 의미는 국어의 일상적 용법에 의해 법문이 내용이 일의적으로 해석될 수 있다는 것을 의미한다. 다시 말해서, 법체계나 법률용어 등의 특별한 의미를 알지 못한다 해도 평균적인 수준의 국어 해독 능력이라면 국어 문장으로 이루어진 법문을 읽는 것만으로 그 의미를 이해하는데 혼란이 없다는 의미일 것이다. 그런데 ㉯가 문언해석만으로 일의적으로 읽을 수 있는 것인가에 대한 의문이 제기된다. 당장에 ㉯의 의미를 이해하는데 소수의견과 같은 다른 입장이 있다. 이것만으로도 일반국민들도 쉽게 알 수 있는 것이라도 하기는 어렵다. 뒤에서 논의하겠지만 ㉯는 ‘-거나’라는 연결어미의 이해에 따라 전혀 다르게 읽힐 수 있다. 이렇게 본다면 다수의견 나름의 해석이 누가 보아도 분명할 것이라고 전제하는 것은 문제가 있다. 다수의견은 문언해석만으로도 일반 국민들도 쉽게 알 수 있다고 하였지만, ㉯의 의미를 해석하는데 “법률조항을 해석하는데 있어서는 문리적인 방법 이외에도 당해 조항과 법률의 전체계가 조화되도록 하고, 법률의 개정 및 제도의 목적을 고려하여 타당한 해결을 도모해야 할 것이며, 또한 해석이 불분명한 부분에 관하여는 관련 법 규정 및 법률 이론에 입각한 법관의 통상적인 법해석 방법을 통해 그 의미를 확정할 수 있고, 그 내용은 법률의 수규자인 일반 국민이 건전하고 통상적인 법 관념을 통하여 어떠한 행위가 규제되고 있는지를 알 수 있는 것으로 족하다 할 것”이라 하여 목적해석이 필요할 수도 있음을 지적한다. 이와 같이 체계적 해석 또는 목적 해석의 필요성을 말하는 것은 일반 국민도 ㉯의 의미를 쉽게 알 수 있을 것이라는 태도와 모순된다. 일반 국민에게 체계적 해석 또는 목적 해석을 하라고 요구할 수는 없기 때문이다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 887면

다수의견은 문언해석을 했다기보다는 목적해석을 했다고 보는 것이 타당하다. 다수의견은 “국어의 문법을 엄격하게 적용하면” ㉯의 금지대상이 소수의견과 같이 “게임결과물의 환전행위, 게임결과물의 환전알선행위 및 게임결과물의 재매입업”으로 해석될 여지가 있음을 부정하지 않는다. 이러한 태도 자체가 이미 문언해석만으로는 ㉯의 의미를 확정할 수 없다는 것을 인정하는 것이다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 887면

다수의견은 문언해석으로 의미가 명확하지 않을 수 있으나 “법원이나 행정관청 등 법집행기관으로서는 앞서 본 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 당초 예정하였던 대로 그 금지대상을 한정하여 적용할 것이 예상되므로, 이 사건 법률조항의 궁극적인 적용 범위 및 그 결과는 본회의 의결안과 동일하다 할 것”이라고 결론지었다. 즉 ㉯에 대하여 목적해석을 하면 결과적으로 ㉮와 의미가 동일하게 된다는 것이다. 다수의견의 태도를 면밀하게 보면, ㉮와 ㉯의 의미상의 동일성이 확고하지 않다는 것을 읽을 수 있다. 법해석의 예외적 경우라 할 수 있는 목적해석을 동원하여야 그 의미의 동일성을 말할 수 있다. 즉 다수의견은 목적해석을 통해 ㉯의 의미 영역, 즉 금지대상을 축소하고 있는 것이다. 환전업금지조항의 입법목적이 게임의 사행화를 방지하자는 것이라면 금지대상의 축소가 타당한 목적해석인가에 대해서는 논란의 여지가 있다. 물론, 「게임산업 진흥에 관한 법률」제1조에서 정하는 건전한 게임문화의 조성이라는 입법목적에 따르면, 형사벌이 수반되는 금지대상을 축소하는 목적해석이 가능할 수도 있다. 환전업․환전알선업이 아니라 개인의 단순한 환전․환전알선 행위까지 금지한다는 것은 지나친 것이며, 형사법 규정의 엄격해석 원칙에도 맞지 않는다는 논지가 가능하다. 아무튼 다수의견은 적어도 의미론적으로는 ㉮와 ㉯의 동일성에 대한 확고한 논지를 제공해 주지는 못했다고 할 수 있다.

다수의견은 환전업금지조항의 입법목적에 대해서 “사행성 게임물이 확산되고 게임제공업소가 경품용 상품권을 불법적으로 환전하여 사행심을 조장하는 등 사회적인 문제가 심화되자, 게임결과물을 환전 또는 환전알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 할 수 없도록 하여 사행성 게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성하기 위하여 마련된 것”이라 하였다. 헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 887면

다수의견이 목적해석을 통해 법문의 애매한 의미를 축소하는 태도는 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것은 아니다. 하지만 죄형법정주의 원칙 하에서도 유추해석이 아닌 한 법문의 가능한 의미 내에서라면 의미의 확장도 허용된 해석이다. 법문의 가능한 의미라는 것도 법의 해석을 통해서 비로소 형성되는 것이다. 김영환, “형법해석의 한계-허용된 해석과 금지된 유추와의 상관관계”, 신동운 외, 「법률해석의 한계」, 법문사, 2000, 36면

다수의견은 이러한 입장에 기초하여 환전업금지조항에 대한 최소침해성 원칙의 위반여부를 판단한다. “이 사건 법률조항은 게임결과물에 대한 환전․환전알선․재매입을 업으로 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐, 청구인들이 운영하는 게임제공업 그 자체나 게임결과물에 대한 단순한(즉 영업이 아닌) 환전․환전알선․재매입 행위를 금지하고 있지 아니하므로 피해의 최소성도 인정된다.” 헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 892면. 이 논지에 따르면 영업이 아닌 환전․환전알선 행위를 금지한다고 하면 최소침해성 원칙을 위반하는 것이다.

3. 소수의견의 논지

소수의견은 “국회법 제97조에 따른 자구의 정리를 하는 과정에서 착오가 있었던 것”이라고 하면서, “위 ㉮ 문안은 환전․환전알선․재매입을 업으로 하는 행위만 금지하는 것인데, 위 ㉯ 문안에 의하면 ‘업으로 하지 않는 단순한 환전․환전알선 행위’까지 금지되는 것으로 해석되게 되었다. 위 ㉯ 문안도 위 ㉮ 문안과 같이 ‘업으로 하는 환전․환전알선 행위’만 금지하는 것이라고 해석하는 것은 문언해석의 한계를 넘는다.”고 판단하였다. 소수의견은 ㉯의 “환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위”는 환전행위, 환전 알선행위 그리고 재매입업 행위를 뜻하는 것으로 해석하는 것이다. 이는 ‘업으로’가 ‘재매입을’ 만을 수식한다고 보는 것이다. 이렇게 보는 것은 연결어미 ‘-거나’가 ‘하다’ 동사에 결합되어 있으므로 이와 상응하는 것을 ‘하는 행위’로 읽은 것이다. 따라서 “환전 또는 환전 알선하거나 … 하는 행위”로 문장구조가 구성되어 있으므로 ‘업으로’는 ‘재매입을’만을 꾸미는 것으로 해석해야 한다는 것이다. 일반적으로 부사 ‘또는’의 앞뒤나 연결어미 ‘-거나’에 연결되는 것은 대칭되는 단어나 문구이다. “환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위”의 문언해석에서 ‘또는’은 앞뒤에 ‘환전’과 ‘환전 알선’이 서로 대칭하므로 이는 ‘환전하거나 그렇지 않으면 환전 알선하거나’로 읽을 수 있다. ‘-거나’도 “…하거나 …하는 행위”로 읽을 수 있다. 이렇게 보면 ‘하거나’와 ‘하는 행위’ 가운데 있는 ‘재매입을 업으로’는 하나의 의미단위로 독립하게 되므로 ‘업으로’는 ‘재매입을’만을 수식하는 것으로 읽는 것이다. ‘업으로’는 금지대상을 영업으로 한정하는 역할을 하는데 재매입만을 한정하고, 환전 또는 환전 알선은 한정해 주지 못한다고 보는 것이 “문언해석의 한계” 내라는 것이다.

이공현, 조대현, 송두환 재판관이 소수의견을 제출 하였다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 894면

소수의견과 같이 상응 문구를 가지고 ‘-거나’의 의미를 해석하면, ㉮ 역시도 의미의 애매함이 발생한다. 즉 “환전 또는 환전 알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다.”로 되어 있는 문장에서 ‘하거나’가 ‘(재매입)하는’에 상응한다고 보면 ‘업으로’가 환전, 환전알선, 재매입을 수식한다고 할 수 있지만, ‘하거나’가 ‘하여서는’에 상응한다면 보면, ‘업으로’가 재매입만을 수식한다고 할 수 있다. 이렇게 되면 소수의견처럼 해석하는 것이 ㉮와 ㉯의 의미의 일치를 가져온다. 이러한 해석이 불가능한 것은 아니지만 일반적으로 ‘하거나’ 바로 다음에 나오는 ‘하는’을 상응문구로 보는 것이 보다 평균적인 국어의 의미에 가깝다.

‘또는’의 품사는 부사이며 ‘그렇지 않으면’의 의미를 가지고 있다. 이것의 용례는 두 가지가 있을 수 있다. 하나는 ‘또는’의 앞뒤를 연결하는 기능이고, 다른 하나는 ‘또는’의 앞의 문구와 뒤의 문구를 분리하는 기능이다. 이 용례는 일반적으로 ‘또는’의 앞에 쉼표가 있어 ‘또는’이 그것의 앞과 뒤를 분리함을 나타내고 뒤가 완전한 문장이 오는 것이 보통이다. 이와 같은 ‘또는’의 이중적 의미가 다투어진 사례가 대법원 1994. 12. 20자 94모32 전원합의체결정이었다. 형법 제170조 제2항의 “자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건”을 해석하는데 있어 다수의견은 이를 “자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건”이라 해석하였다. 다수의견은 ‘또는’에 앞에서 문장이 끊어진다고 본 것이다. 이에 비해서 반대의견은 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건’이라고 되어 있지 않음으로, ‘자기의 소유의 속하는’이라는 말은 ‘제166조 또는 제167조에 기재한 물건’을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수밖에 없다고 하였다. 반대의견은 ‘또는’을 연결기능을 하는 부사로 보고 앞뒤의 상응문구인 ‘제166조 또는 제167조’를 하나의 의미덩어리로 해석한 것이다. 만일 ‘또는’ 앞에 쉼표가 있었다고 하면 다수의견과 같이 해석하는데 문제가 없었을 것이다. 형법 제170조 제2항은 1953년의 형법 제정 시에 들어간 것이며 이 당시에는 국어 문법에 대한 의식이 희박할 때이어서 문법적으로 이를 명확히 하려는 노력이 거의 없었다고 할 수 있다. 아마도 이 점 때문에 의미의 혼란을 가져온 것이라 생각된다. 쉼표가 없다는 전제와 ‘또는’ 다음에 완전한 문장이 나오는 것이 아니라는 전제에서 오면 반대의견의 의미해석이 보다 국어 문법에 가까운 해석일지 모른다. 이 대법원 결정을 둘러싼 다양한 법해석상의 논의는 신동운 외, 「법률해석의 한계」, 법문사, 2000 참조

소수의견에 따르면, 다수의견과 같이 ㉮와 ㉯의 의미가 동일하다고 보는 것은 문언해석의 한계를 넘은 것이고, 문언해석의 한계 내에서 보면 “이 사건 법률조항은 국회가 의결한 내용과는 다른 내용, 즉 국회가 의결한 내용보다 금지되는 행위의 범위가 더 넓혀진 내용으로 공포된 것이고, ‘업으로 하지 않는 단순한 환전․환전알선 행위’를 금지하는 부분은 국회에서 의결된 바 없는데도 법률로서 공포된 것”으로 보는 것이다. 소수의견의 태도는 문언해석의 한계를 넘은 이상은 더 이상의 목적해석을 할 수 없다고 보는 것이다. ㉯의 의미는 문언해석상 의미가 변경된 것이 분명하며, 이는 자구정리 위임의 한계를 넘어선 것이므로 이것만으로 국회의 입법권을 규정한 헌법 제40조와 “국회에서 의결된 법률안”의 정부이송을 정한 헌법 제53조 제1항을 위반한 것이라는 것이다. 소수의견은 환전업금지조항 전체가 위헌이 되는 것은 아니고 “국회에서 의결된 법률안”의 범위를 넘어서는 ‘업으로 하지 않는 단순한 환전‧환전알선 행위’에 관한 부분만이 위헌이 된다고 본다. 이는 공포된 법률안 중에서 자구정리의 위임 한계를 넘어서는 부분만 위헌이 된다고 보는 것이다. 환전업금지조항 전체가 위헌이 되지 않는 것은 자구정리의 위임 한계를 넘어서지 않는 부분은 본회의 의결을 받았으므로 적법절차를 위반하지 않았다고 본 것이다. 만일 소수의견과 같이 ‘일부’위헌 결정이 내려진다고 하면, 자구정리의 위임한계를 넘어선 ‘업으로 하지 않는 단순한 환전‧환전알선 행위’만 위헌이 되므로 ‘업으로 하는 환전‧환전알선 행위’를 금지대상으로 하는 것은 여전히 효력을 갖는다. 따라서 다수의견과 같이 목적해석을 통해 의미를 축소하여 자구정리 위임의 한계 내라고 보고 환전업금지조항 전체에 대한 합헌선언을 한 것과 같은 결론에 이르게 된다.

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 894면

헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21권 1집 하, 894면

결국 다수의견과 소수의견의 차이는 합헌과 일부위헌이라는 표현의 차이는 있을지라도 환전업금지조항은 본회의에서 의결된 내용인 ‘환전업‧환전알선업‧재매입업’을 금지대상으로 해야 한다는 측면에서는 동일한 논지라고 볼 수 있다. 하지만 목적해석과 같은 법해석론에 따라 법률의 효력 여부가 좌우되는 것은 바람직하지 않다. 더구나 “법문의 일상적인 의미가 해석의 출발점”이라고 한다면, 문언해석의 한계를 넘어서는 해석론을 전제로 해서 법률안이 유효하다고 보는 것은 법률의 효력이 형식적인 면에서 안정되어야 한다는 측면에서는 바람직하지 않다. 일단 환전업금지조항에 대한 절차적 하자에 대해서 합헌결정이 난 이상은 —다수의견은 법집행기관 또는 법원이 목적해석을 통한 의미축소를 할 것으로 예상된다고 했지만— 소수의견과 같이 해석하여 법을 집행하거나 적용할 수 있는 가능성은 여전히 있는 것이다. 만일 이런 경우가 발생하면, 환전업금지조항의 위헌여부에 대해서 또다시 다투어질 것이다. 이와 같은 미래의 분쟁을 예방하기 위해서는 소수의견과 같이 일부위헌선언을 하는 것이 보다 합리적일 것으로 생각된다.

소수의견이 제기하는 해석상의 논란을 불러일으킨 것은 자구정리과정에서 세밀한 의미변화를 고려하지 않았기 때문이다. 해석상의 논란을 주지 않기 위해서는 “환전 또는 환전 알선하거나 재매입하는 것을 업으로 하는 행위”로 하거나 보다 간명하게 “환전, 환전알선 또는 재매입을 업으로 하는 행위”로 자구정리를 하는 것이 나았을 것이다.

김영환 2000, (주28), 35면

이 논문에서 논의하는 헌법재판소 결정 이후에 환전업금지조항에 관하여 2건의 후속 판결이 있었다. 이 판결 모두에서 의미 해석의 논란은 제기되지 않았다. 첫째, 부산지방법원은 2009. 7. 3일자 2009노99사건에 대한 판결에서 MMORPG(다중접속 역할수행 게임)인 리니지의 게임머니인 아덴의 획득이 “우연적인 요소보다는 게임이용자들의 노력이나 실력, 즉 게임에 들인 시간이나 그 과정에서 증가되는 경험이라는 요소에 좌우되는 정도가 더 강하므로, 아덴을 우연적인 방법으로 획득한 게임머니라고 할 수 없”고, 비정상적인 이용을 통해서 획득한 게임머니를 환전했다고 인정할 증거가 없다고 하여 「게임 산업 진흥에 관한 법률」 제32조 제1항 제7호 위반에 대해 무죄를 선고하였다. 대법원은 원심의 결론은 지지하였다(2009. 12. 24. 2009도7237). 둘째, 헌법재판소는 2010년 2월 25일, 「게임산업 진흥에 관한 법률」 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원 사건(2009헌바28)에 대하여 전원일치의 합헌결정을 하였다. 이 사건은 「게임산업 진흥에 관한 법률」제44조 제1항 제2호인 “제32조 제1항 제7호의 내용에 해당하는 행위를 한 자 중에서 게임물의 이용을 통하여 획득한 유무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 한 자” 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 관한 것이다. 이에 대해서 헌법재판소는 “게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써, 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 질을 향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적과 수단 방법 등을 종합해 보면, 이 규정은 국민의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵고, 또한 개정 게임법 제32조제1항제7호는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여, 게임머니와 게임머니와 유사한 것의 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의원칙에 위반된다고 보기는 어렵”다고 하고, “환전행위를 통해서 얻을 수 있는 재산권의 실체는 결국 게임 결과물의 환전업이라는 직업수행에 따른 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 단순한 기회인 것뿐이므로 헌법상 재산권 보호의 대상이 아니라고 할 것”이라고 판시하였다. 이 헌법재판소 결정은 환전업금지조항이 환전업만을 금지하고 있다는 전제에서 논지를 전개한 것이다. 이 논문에서 논의하는 헌법재판소 결정 이전의 판결이기는 하지만 대법원 2009. 4. 23 선고 2008도11017 판결에서는 환전업금지조항에 대해 “게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것”이라 하였다. 황승흠 2007, (주2)와 이정훈 2009 (주2)도 환전업금지조항의 금지대상이 환전업․환전알선업․재매입업임을 전제로 한다.

Ⅴ. 헌법소원 기각결정의 의미

이 사안에서 헌법재판소는 헌법소원 기각결정을 내렸다. 이는 환전업금지조항이 갖는 입법절차상의 하자에 대해서 합헌선언을 한 것이다. 주문의 형식은 기각결정이므로 환전업금지조항 전체에 대해서 합헌선언이 된 셈이지만 이유에 나타난 다수의견의 논지에 따르면 ‘환전업‧환전알선업‧재매입업’을 금지대상으로 한다는 해석에서만 합헌이 되는 것이다. 즉 국회 본회의 의결안과 자구정리안이 동일한 내용이라는 전제에서 합헌이라는 것으로 한정합헌 결정을 한 것과 유사한 취지이다. 한정 합헌 결정의 구속력이 문제될 수 있다는 전제에서 보면 소수의견과 같이 (결론은 동일한 내용이지만) ‘업으로 하지 않는 단순한 환전‧환전알선 행위’에 관한 부분만을 일부 위헌결정을 하는 것이 더 나은 주문형식이었을 것이다. 특정 해석을 전제로 법률의 효력이 유지되는 것은 불안정하며, 법률의 효력은 형식적으로 안정될 필요가 있기 때문이다.

이 사안의 헌법재판소 결정은 관행에 따라 이루어지고 있는 (혹은 본회의의 위임의결이 있었다고 해도) 본회의 의결 후의 자구정리에 대한 헌법적 한계를 밝혔다는 점에서 의의를 갖는다. 즉 국회본회의의 묵시적 위임을 전제로 하여 본회의에서 의결된 법률안 내용에 대한 실질적 변경을 하지 않는 범위에서 본회의 의결 이후에 자구정리를 할 수 있다는 것이다. 다른 각도에서 보면, 본회의 의결 후에  (위임 의결 없이) 국회의장의 명을 받아 자구 정리를 하는 관행이 헌법재판소에 의해 승인된 것이라고 할 수 있다. 어찌되었던 간에 이 사안은 자구정리 과정에서 착오가 발생하여 본회의에서 의결한 내용이 변경된 것 (혹은 의미가 확장된 것)이다. 이 사안의 대상이 엄격해석을 해야 하는 형사법 조항이고 의미가 확장된 내용이 국가형벌권의 지나친 확대를 가져온다는 측면에서 헌법재판소의 재판관들이 ‘이심전심으로’ 목적해석 또는 일부위헌의견 등을 통해서 의미의 확대를 제한하는 결론에 이른 것은 타당하다. 그럼에도 기각결정, 다시 말해서 합헌 결정이기 때문에 신중하지 못한 입법실무에 문제제기가 충분히 되지 않았을 것이라는 우려가 있다. 이 사안은 ‘-거나’라는 연결어미의 의미를 명확히 이해하지 못해서 발생한 문제이다. 좋은 입법을 위해서는 국어의 의미를 보다 신중하게 천착해야 할 것이다. 법률의 의미는 ‘일반 국민들도 쉽게 알 수 있어야’ 하며, 이는 목적해석과 같은 법해석 테크닉이 아니라 국어의 평균적인 의미를 소통하는 문언해석을 통해서 일차적으로 밝혀지기 때문이다.

□ 색인어 : 게임산업진흥법, 환전업금지조항, 국회본회의, 자구정리, 입법절차

Abstract

Legal Validity of Wording Arrangement Bill without Passing of Assembly Plenary Session : A Case Study of the Constitutional Court's Decision (2007 Hunma 451)

Hwang, Seung Heum

Associate Professor of Kookmin University

This paper is discussed about the Constitutional Court's decision (2007 Hunma 451) that deals with the legislation-procedural constitutionality of § 37 ① 7. (prohibition clause of money changing business) of the Game Industry Promotion Act. This clause passed the National Assembly plenary session on 22 Dec. 2006, but was promulgated by the government on 19 Jan. 2007, in different wording compared with the bill passed the National Assembly plenary session. The National Assembly Secretariat arranged the wording of the bill passed the National Assembly plenary session without explicit delegation of the Assembly plenary session, on the basis of practice.

The Constitutional Court declared the due process principle applied on the legislation process. And it is possible to arrange the wording of bills after passing the Assembly plenary session if there is the delegation of the Assembly plenary session according to § 97 of the National Assembly Act. The arranging wording should be taken place within not substantially changing meaning of bills. This case is estimated that the Assembly plenary session made an implied consent, because of long practices and not claiming against practices. But the opinions of the Constitutional Court was divided on whether the arranging wording of the prohibition clause of money changing business was within not substantially changing meaning of bills. The majority opinion said that the arranging wording of the prohibition clause of money changing business was the same meaning if it was interpreted restrict. The minority opinion said that the meaning of the arranging wording was different compared to the bill of passing the Assembly plenary session, therefore, the part of expanded meaning shall be unconstitutional.

In fact, there was no difference between majority and minority opinion in the conclusion that it was unconstitutional that the meaning of the arranging wording was different compared to the bill of passing the Assembly plenary session. However, the majority opinion considered two clauses as the same meaning. This opinion of constitutionality is unstable, because it depends on interpretations. Rather, the opinion of partial unconstitutionality is more rational, because it claims against misconceived legislation practices and prevent from occurring disputes about interpretation in future.

□ Keywords : Game Industry Promotion Act, Prohibition Clause of Money Changing Business, Assembly Plenary Session, Wording Arrangement, Legislation Process