헌법재판소 2009.09.24. 2008헌가25 결정과 2009.10.29. 2009헌라8 결정에서의 헌법적 논증에 대한 비판

박종현

I. 들어가는 말

1987년 헌법의 개정 과정에서 헌법재판소의 창설은 매우 중요한 쟁점이었다. 군부에 유린당한 굴곡진 정치의 역사가 우리 사회의 자유와 평등의 신장에 방해가 되었던 관계로 정치적 상황에 구애받지 않고 국민의 기본적 권리들을 보호할 수 있는 헌정기관의 설립이 요청되었던 것이다. 기본적 권리의 보호를 위한 헌법심판권한을 헌법재판소에서 부여하면서 헌법 개정권력이 원했던 바는 국가의 주요 결정에 있어 기본적 인권의 침해를 최소화하는데 있다고 할 수 있다. 그러한 관계로 헌법재판소는 헌법규범 상 기본적 인권의 내용에 근거하여 주요 정책들을 심사하여야 하는 임무를 가지게 되었다.

정책에 대한 헌법적 심사는 헌법규범의 틀에서 정책을 관찰하고 평가하는 복잡한 작업이다. 헌법심사는 규범에 근거한 심사지만, 심판의 대상이 정치적인 결정인 관계로 헌법재판소의 결정은 정치적 의미를 가질 수밖에 없다. 헌법 규범에 근거하여 정책을 심사하더라도 정치적 고려를 한 것이 아니냐는 의심을 받을 수 있을 뿐만 아니라 헌법재판소 스스로가 실제로 정치적 고려에 의하여 심사를 할 가능성도 늘 존재하기 때문에 정책에 대한 헌법적 심사는 난해한 작업인 것이다. 2004년 헌법재판소가 대통령 탄핵심판을 거쳐 신행정수도특별법 위헌심판에서 보여준 태도는 헌법재판의 난해함을 단적으로 보여주며, 헌법재판의 정치적 의미를 확인시켜주었다고 할 수 있다. 특히 헌법재판소가 ‘헌법적 말하기’의 형식과 ‘헌법논리’의 구사를 활용하면서, 즉 헌법담론의 테두리 내에서 정치적 고려를 통하여 심사를 하였고, 나아가 적극적으로 정책결정에 임한 것이라 평가해도 과언이 아니라 할 수 있다.    본고에서는 2004년에 국한되지 않고 일반적으로 헌법재판소가 정치적 고려에 의하여 정책결정에 대한 헌법적 심사를 하고 있다는 가설을 기초로 논의를 전개할 것이다. 먼저 민주화 이후 헌법재판소가 정책형성 과정에 주요 결정자로 참여할 수 있는 기회가 증가되는 상황을 서술하고 헌법재판소가 헌법담론을 활용하여 이에 참여하는 모습을 서술할 것이다. 그리고 헌법재판소가 이러한 헌법담론을 정치적 고려에 의하여 전략적으로 활용할 수 있다는 전제 하에 헌법재판소의 활동에 대한 정치학적 이해의 예를 소개하고자 한다. 특히 제4기 헌법재판소가 현 이명박 정부에서 보여주고 있는 모습을 중심으로 헌법재판소가 헌법담론을 전략적으로 활용하는 구체적 양태를 그려보고자 한다. 그리고 그러한 헌법재판소의 모습이 현 정부와 관련하여 야기하는 문제점을 지적하고자 한다.

김승환, “방송법안 권한쟁의심판과 헌법재판소”, 「내일을 여는 역사」 제38호, 2010, 133-134면 참조.

이강국 소장이 이끌고 있는 지금의 헌법재판소를 ‘제4기 헌법재판소’라 부를 수 있다. 제4기 헌법재판소 재판관 중 목영준·민형기·김희옥·김종대·이동흡 5명의 재판관은 2006년 9월부터 임기를 시작했고, 이강국 헌법재판소 소장은 2007년 3월부터 임기를 시작했다. 이공현 재판관과 조대현 재판관은 각기 2005년 3월과 같은해 7월 임기를 시작했고, 송두환 재판관은 2007년 3월부터 임기를 시작했다.

II. 전략적 헌법담론에 의한 정책결정

1, 정책결정 주체로서의 헌법재판소

국가 운영에 있어 정부기관이 공공문제 해결을 위하여 공식적으로 결정한 활동 지침을 정책이라 정의 내린다면, 국가 기관의 대부분의 활동은 정책을 형성하는 과정에 포함된다고 할 수 있다. 정책형성의 과정을 세부적으로 분류하여, 특히 다양한 사회문제의 해결을 도모하기 위하여 최선의 대안을 선택하는 국가기관의 행위를 정책결정이라 규정한다면, 권력분립원리를 실현하고 있는 현대 민주국가에서의 입법부, 행정부, 사법부 등 통치기구의 행위들은 모두 정책결정의 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 전통적인 정책결정 주체인 입법부와 행정부 외에 사법부도 사회 내에서의 분쟁 해결을 위한 최선의 결정을 내리고 있고, 이러한 과정에서 판례의 생성을 통하여 사법활동의 지침을 마련한다는 측면에서 정책형성에 참여하고 있다고 볼 수 있다. 특히 당사자 사이의 분쟁의 해결을 넘어서 사법기관은 다른 통치기구들의 정책에 대한 심사를 할 수 있는 권한을 부여받으면서 실제로 정책형성에 참여하며 소극적으로 또는 적극적으로 정책결정을 하고 있기도 하다. 20세기에 들어와 위헌법률심판권으로 대표되는 헌법재판의 권한을 부여받은 사법기관이 전 세계적으로 광범위하게 등장하며 전통적인 정책결정의 주체들의 행위에 대한 심사가 이루어지고 있는 것이다. 정책결정과정에 있어서 다수결원리의 고수로 인한 입법실패, 행정실패에 대하여 보정작업을 하면서 헌법재판기관은 정책결정에 적극적으로 참여하고 있는 것이다.

정정길, 「정책학원론」, 대명출판사, 2002, 37면 및 Yehezkel Dror, 「Public Policymaking Reexamed」, 1968, p 12 및 노화준, 「정책학원론」, 박영사, 2007, 7면도 주목할 만하다.

채경석, 「정책학원론」, 대왕출판사, 1997, 43면. 정정길, 앞의 책, 52면 및 570‐577면 참조.

박종현, “헌법재판과 정책결정-반다수결주의 난제의 해체를 위한 실증적 분석-”, 서울대학교 법학박사학위논문, 2009 참조

한국의 경우 공적문제(公的問題)에 대한 합리적인 해결책을 모색하는 정책결정 과정에 있어 사법부가 주목을 받게 된 것은, 1987년 헌법 개정에 따라 헌법재판소가 등장하면서이다. 위헌법률심판 권한뿐만 아니라 공권력의 행사, 불행사에 대한 헌법소원심판 권한을 부여받은 헌법재판소는 입법실패와 행정실패에 적극적으로 관여할 수 있게 되었고, 권한쟁의, 탄핵, 정당해산과 같은 전통적인 정책결정기관 내에서 혹은 기관들 사이에서 벌어질 수 있는 분쟁에 대한 최종적 해결권한을 부여받아 정책형성과정에서 분쟁조정이라는 역할까지 할 수 있게 되었다. 이러한 측면을 고려하는 경우 헌법재판소는 사법기관이지만 정치적 문제와 정책에 대한 심사를 하는 복합적 성격의 기관으로 파악된다.

모성수, "조세정책의 형성에 있어서 사법부의 역할에 관한 연구: 토지초과이득세법 헌법불합치 결정을 중심으로", 서울대학교 행정학석사학위논문, 1995, 22면 참조.

헌법재판소의 결정례들을 통하여 사실상 새로운 정책이 결정되고 있음을 지적한 연구는 다양하다. 강윤원, "헌법재판에 의한 정책형성", 「헌법논총」 제7집, 1996, 242‐283면과 김승대, "헌법재판과 정책결정: 국가정책결정과정에 대한 적극적 헌법심사의 이론적 모색", 「부산대학교 법학연구」제48권 제2호 통권 제58호, 부산대학교 법학연구소, 2008, 1‐32면 참조. 나아가 헌법재판을 정책형성의 전체적 과정, 즉 정책 의제 형성, 정책결정, 정책 집행, 그리고 환류의 과정으로 구분하여 설명하는 입장도 있다. 오호택, "헌법정책론에 있어서 헌법재판의 역할", 「헌법논총」 제5집, 1994, 564‐572면 참조.

정책결정 주체로서의 헌법재판소의 역할이 최근에는 더욱 부각되고 있다. 먼저 현대의 자유민주국가에 있어 정책결정이 인간의 존엄성과 민주주의 이념의 실현을 위하여 존재하여야 한다는 당연한 명제를 고려하는 경우 헌법재판소의 정책형성 과정 전반에 있어서의 역할은 더욱 강조될 수밖에 없다. 헌법재판소가 권위주의 정부의 청산과 민주화의 완성을 위하여 창설되었고 권력의 남용으로부터 국민의 기본적 인권을 보호한다는 사명 하에 탄생하였기 때문이다. 헌법재판은 결국 정책에 대한 위헌성 심사를 통하여 공적 문제에 대한 가장 정당한 정책의 가능성을 검토하고 그 결정을 통하여 정책형성과정을 완결하는 역할을 한다고 볼 수 있다.

헌법재판소가 스스로 정책결정의 주체임을 확인하며 매우 적극적으로 정책결정에 임하는 모습은 점점 두드러져왔다. 노무현 정부에 들어와서 헌법재판소는 대통령 탄핵에 대한 심판을 맡기도 하였으며, 대통령의 공약이기도 하였던 신행정수도 건설정책에 대하여 위헌결정을 내리기도 하였다. 그리고 국군 이라크 파병 사건, 국가보안법 폐지 논의, 양심적 병역 거부 논쟁, 재외국민에 대한 선거권 부여 문제, 안마사자격인정 논의 등에 있어 중차대한 국가 정책이 결국 헌법재판소에 의하여 좌지우지되어 왔다.

정책결정의 관점에서 위 판결을 분석한 연구로는 대표적으로 차동욱, "공간분석 모델을 통해 본 헌법재판소의 전략적 판결과정", 「한국정치학회보」 제40집 제5호, 2006, 111면 이하 참조. 그리고 표시열, "행정부의 정책결정 주도에 따른 사법부의 역할 변화와 그 한계: 헌법재판소의 위헌심판을 중심으로", 「헌법학연구」 제11권 제3호, 2005, 572면 이하 참조.

국가보안법상 이적표현물처벌규정에 대한 판결로는 헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85, 102 (병합), 양심적 병역거부 판결로는 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조. 제외국민 참정권관련 판결로는 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360 (병합), 안마사 자격인정 관련 판결은 헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 2006헌마368(병합) 참조.

추상적 규범통제, 사전적 규범통제 권한이 인정되지 않는 한국의 헌법재판제도의 특징상 헌법재판소가 이러한 역할을 수행하여 온 것은 사실 헌법재판소를 둘러싼 환경의 급격한 변화에 기인한다고 할 수 있다. 보수진영에서 진보진영으로 정권이 이전되고 진보진영이 재집권을 하는 등 한국에서의 전통적인 정치패러다임이 변경되는 상황에서 보수와 진보가 팽팽히 맞서는 모습은 결국 정치영역의 교착상태를 야기하였다. 그에 따라 입법부에서 교착이 해결되지 않는 경우가 발생하게 되었고, 이를 해결하기 위한 정치적이지 않지만 정치문제에 관여할 수 있는 권력기관의 개입이 요구되었다. 정치적 영역에서의 패배에 대하여 불복하는 세력은 헌법재판소의 활용법에 대해 눈을 뜨게 되었고, 결국 국가의 주요 정책에 대한 심사가 헌법재판소에 의하여 이루어지게 되었다. 정책결정에 있어 의견을 반영하는데 실패한 세력의 불복은 현재 심각한 수준으로 입법부, 행정부의 정책결정 이후 이에 대한 헌법재판소의 최종심사는 이제 의례적인 현상이 되고 있다. 게다가 헌법재판소는 개입의 강약을 유연하게 조정하면서 정책결정에 적극적으로 임하고 있다. 진보세력의 성장에 따른 권력에서의 교착상태로 인하여 헌법재판소는 이전 시대의 사법기관들보다 훨씬 더 권력으로부터 자유로워졌고 그에 따라 적극적으로 헌법판단을 하고 정책결정에 임할 수 있게 되었다.

2. 정책결정과 헌법담론

(1) 헌법담론을 통한 정책결정

기본적으로 사법기관의 특성을 가지고 있는 헌법재판소는 정책결정에 임함에 있어 법논리를 사용하여야 한다. 특히 헌법이라는 국가 최고의 규범을 해석하고 그 의미에 따라 정책의 합헌성을 심사하는 역할을 부여받았다는 점에서 헌법재판소는 헌법논리에 따라 정책결정에 임할 수밖에 없다. 이는 다른 정치권력기관의 정책결정 방식과는 확연히 구별되는 차이점이라 할 수 있다. 물론 입법부나 행정부도 기존의 법규범에 대한 고려를 통하여 정책을 입안하기도 하지만 법을 넘어서 다른 사항들이 자유롭게 고려될 수 있고, 특히 특정한 규범의 해석에만 의거하여 정책에 대한 논리를 세우지 않기 때문에 이러한 차이점은 도드라진다고 말할 수 있다.

특히 헌법재판소에서는 이러한 헌법논리에 근거하여 정책에 대한 담론이 이루어진다. 정책에 관한 핵심사항은 정책에서 표현된 언어를 넘어서 헌법적 용어에 의하여 다시 표현되고 헌법의 테두리내에서 논의의 화법이 정해진다. 그리고 이러한 화법의 규칙에 따라 헌법재판소의 재판관들을 비롯하여 헌법재판에 참여하는 이해관계인들은 담론을 형성하게 된다. 입법부나 행정부의 정책결정에 있어 입장을 관철시키지 못한 세력은 헌법상의 규범에 의거하여 자신의 입장의 정당성을 호소하여야 하며, 정책결정에 자신의 입장을 반영한 세력 또한 규범적 담론에 의하여 스스로의 입장을 옹호하게 된다. 이러한 담론의 과정에서 정책 판단에 대한 새로운 시각이 드러나기도 하고 정책에 대한 정당화가 이루어지게 된다. 정치적 장에서 담론이 형성되는 것처럼 헌법재판의 장에 참가한 자들은 헌법의 틀안에서 담론형성에 참여하게 되는 것이다.

예를 들어, 그린 벨트 지역 내 토지소유자들의 자유로운 토지 개발을 허용하는 정책이 입법부에 의하여 제시되었을 때 이 문제가 헌법재판의 대상이 되면, 이 정책의 정당화는 재산권이라는 헌법논리에 의거하여 이루어지며 정책에 반대하는 입장은 환경권이라는 또 다른 헌법논리에 따라서 구성되게 된다. 이러한 헌법논리의 충돌은 결국 헌법의 해석 내에서 담론을 구성하게 되고 결국 이러한 쟁점은 하나의 정형화된 헌법담론으로 치환되는 것이다. 헌법재판소는 이렇게 구성되는 담론을 보다 헌법에 부합되도록 가다듬으며 재산권에 대한 적절한 제한이 무엇인지에 대한 나름의 논리를 완성한다. 철저하게 헌법을 바탕으로 담론이 형성되고 평가되며 최종적인 결정이 이루어진다는 측면에서 헌법재판소의 정책결정과정은 특색이 있다. 그러한 이유로 헌법재판소는 정책형성과정에 있어 다른 정치권력기관과 구별되며 나름 독자적 의의를 갖는 역할을 수행하게 된다.

(2) 헌법재판소에 의한 헌법담론 형성

정책결정에 있어 헌법재판소는 헌법담론을 활용한다. 일반적으로 헌법담론은 상술한 예에서처럼 헌법상의 기본권 등의 헌법규범의 내용에 의거하여 구성된다. 그런데 헌법에 녹아내려져 있는 가치 다원주의의 이상과 헌법의 개방성에 근거하여 다양한 이데올로기적 사고를 현대헌법이 포용하고 있다는 특성으로 인하여 대립하는 정책관은 헌법 내에 산재하는 다양한 내용의 규범들에 근거하여 각각의 헌법적 정당화를 시도할 수 있다. 그러한 이유로 특정한 헌법논리가 헌법담론의 형성에 있어 압도적으로 지배적인 경우는 상당히 드물고, 헌법담론의 형성과정은 늘 치열하고 팽팽한 줄다리기의 양상을 보이게 된다.

하지만 헌법재판소는 결정의 부담을 안고 있고 정책에 대한 대립되는 헌법논리 중 택일하여 이를 정책에 대한 우리 헌법의 입장으로 선언하여야 한다. 가치 다원주의에 따라 헌법담론 내에서 상대적으로 타당성을 인정할 수 있는 헌법논리를 선택하는 것은 상당히 복잡한 문제이다. 특히 헌법상의 규범적 등가성을 인정하는 경우 이러한 상대적 판단은 극히 난해한 작업이 된다. 결국 헌법재판소는 선택을 하여야 하고 자신의 선택에 대한 정당화를 헌법에 근거하여 이야기 하여야 한다. 이러한 측면에서 헌법재판소는 자신 앞에 놓인 헌법담론을 활용하여 결정의 정당화를 시도하게 된다.

상대적 판단 시의 정당화에 있어 가장 활발하게 이용되는 담론 전개의 구조는 비례의 원칙(proportionality test)에 의거한다고 볼 수 있다. 과잉금지의 원칙이라 불리는 비례의 원칙을 통하여 헌법재판기관이 정책에 대한 심사를 실시하는 것은 보편적인 현상이라 할 수 있다. 우리 헌법재판소는 ‘헌재 1990.9.3. 선고 89헌가95결정’에서 과잉금지원칙을 최초로 자세히 언급하여 사용한 이래 가장 중요한 심사척도로 꾸준하게 사용하여왔다. 비례의 원칙의 적용에 있어 마지막 단계인 법익의 균형성 판단은 대립되는 이익들 간의 형량을 하는 과정으로, 문제가 된 정책의 목적과 방법 등에 특별한 하자가 있는지 평가한 이후, 정책에 찬성, 반대하는 입장들의 경중을 헌법재판소가 저울질 한 후 보다 중한 입장을 선택하는 과정이라 할 수 있다. 그러한 이유로 이익형량의 과정에서 헌법재판기관은 보다 많은 재량을 획득하여 매우 자유롭게 정책결정에 임하게 된다. 헌법재판소의 헌법담론 활용은 헌법의 범위 내에서 규범적으로 구성되고 진행되지만, 이익형량의 과정에서 헌법재판소는 보다 많은 재량을 가질 수 있고 이에 따라 상당히 자유롭게 헌법담론을 활용할 수 있게 된다.

Alec Stone Sweet, 「Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe」, 2000, pp. 97‐99

법무부 편, 「헌법재판 실무 매뉴얼」, 2007, 105면.

이국운, "2기 헌법재판소의 결정성향 분석 :3기 헌법재판소의 전망을 덧붙여서", 「법과 사회」 제21호, 2001, 219면. 그리고 비례원칙이 헌법재판소 결정례에서 빈번하게 인용되는 통계를 통하여 그 중요성을 지적한 연구로는 국회사무처, 「입법연구논문집」, 2006, 219면.

David M. Beatty, 「The Ultimate Rule of Law」, 160 (2004)

비례의 원칙 자체의 사용에 있어서도 헌법재판소가 재량에 의하여 자유롭게 심사를 진행한다는 의심을 지울 수 없다. 일반적으로 헌법재판소는 자유권에 관련된 정책에 대하여는 엄격하게 심사를 하여 왔고 사회권 등에 관련된 정책에 대해서는 완화된 평가를 하여 정책을 지지하는 경우가 많았다. 그런데 헌법재판소는 자유권에 관한 사안에 있어서는 비례의 원칙을 자주 사용하지만 사회적 기본권과 관련하여서는 단순히 입법재량의 문제로 해결하는 경우가 많았음을 확인할 수 있다. 대표적으로 헌재 1997.5.29. 94헌마33 생계보호 구체적 수준을 정하는 것은 행정부의 재량이라는 판결에서 헌법재판소는 입법형성권 범위 일탈여부로 판단에 임하였다. 게다가 자유권 사안에서도 정책에 의하여 침해되는 법익이 사회와 연관성이 높을수록 비례의 원칙이 아닌 완화된 심사기준을 사용하므로, 결국 헌법재판소는 자유권 사안 중 개인의 핵심적 자유영역에 속하는 경우에 한정하여 비례의 원칙을 사용하고 있다. 헌법재판에 의한 정책결정현상이 정책사안별로 그 전개가 현저히 차이 나는 것은 비례 원칙의 선별적 적용과 연관된다고 볼 수 있다.

헌법담론의 활용에 있어 헌법재판소가 누리는 자유는 비례의 원칙, 이익형량의 원칙 등의 심사기준에 그치지 않는다. 헌법의 내용 자체를 규정하는 과정에서, 즉 헌법담론을 구성하는 언어들의 의미를 확인하는 과정에서도 헌법재판소는 다양한 해석방법을 통하여 재량을 행사하여 왔다. 상술한 헌법의 개방성이나 가치다원성 등으로 인하여 헌법해석에 있어서는 목적론적 해석이 더욱 강조될 수 있기 때문에 헌법재판소는 규범의 언어에 지나치게 구속받지 않고 재량에 의한 헌법담론을 형성할 수 있었다. 헌법재판소는 헌법의 명문에는 규정이 없지만 생명권, 사상의 자유권 등을 헌법상 권리로 인정하기도 하였으며 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 통하여 명예권, 성명권, 초상권 등의 일반적 인격권을 도출하기도 하고 동조의 행복추구권으로부터 일반적 행동자유권, 성적자기결정권 등을 제시하기도 하였다. 즉 1998년 가정의례준칙에 의하여 결혼식 하객에 대한 접대를 제한한 정책에 대한 심사에 있어 헌법재판소는 일반적 행동자유권이라는 새로운 헌법원(憲法源: a source of constitutional law), 권리내용에 의하여 헌법담론을 적극적으로 형성하였다. 그리고 2008년에는 태아의 성별정보를 알리는 것을 금지하는 정책에 대하여 일반적 인격권이라는 헌법원에 근거하여 헌법담론을 형성하기도 하였다.

헌재 1998.10.15. 선고 98헌마168 결정

헌재 2008.7.31. 선고 2004헌마1010 결정

헌법에 대한 적극적 해석을 통한 헌법담론의 형성은 민주화 이후 정치적 안정에 의하여 20여년에 걸쳐 헌법 개정이 이루어지지 않으면서 도드라져 왔다. 기존 헌법과의 동일성을 파괴하지 않으면서 주어진 헌법의 적절한 해석 범위 내에서 헌법재판소는 사회변동에 따른 새로운 헌법적 요구를 수용하여 자유롭게 헌법담론을 형성하였고 이에 따라 정책결정을 내려왔다. 하지만 이러한 방식에 의하여 헌법담론이 형성되는 경우에는 그것의 타당성, 적절성이 명확하고 보편적으로 인정될만한 때에만 그 담론이 정책결정에 반영될 수 있을 것이다. 이러한 담론이 헌법재판소의 자의적인 헌법개념의 조작(manipulation)에 의하여 구성된다면 이를 정책결정의 근거로 활용하는 것은 부당할 것이다.

헌법개정의 어려움에 따라 헌법재판기관의 권한이 강력해지는 현상에 대한 분석은 Alec Stone Sweet, Ibid. 참조.

그러한 이유에서 자유로운 헌법개념의 정립과 헌법담론의 형성은 위에서 다룬 것처럼 기본적 인권을 확대하는 경우에 한정해서 그 타당성을 인정받아 왔다. 하지만 헌법재판소는 2004년 신행정수도특별법에 대한 위헌심판에 있어서 극단적으로 자의적인 헌법담론 형성의 모습을 보여주었다. 이 결정에서 헌법재판소는 헌법 명문 규정에 대한 해석이 아닌 방법으로 새로운 헌법개념과 논리를 창출하였다. 헌법재판소는 성문헌법 외의 중요한 헌법원으로서 관습헌법을 제시하며 비록 우리나라가 성문헌법국가이지만 관습헌법도 성문헌법과 동일한 지위에서 헌법판단의 준거로 인정되어야 한다고 하였다. 특히 서울이 수도라는 사항이 관습헌법사항이라 강조하며 그에 근거하여 심판대상인 정책에 대한 위헌결정을 내렸다. 성문헌법국가에서는 생소한 관습헌법이라는 헌법개념을 헌정사상 처음으로 창출해내고 그에 근거하여 헌법담론을 구성한 것은 헌법재판소의 재량의 권한을 넘어선 자의적인 결정으로 비춰질 수밖에 없었다. 특히 헌법담론의 양태를 지니고 있지만 그 담론은 형식적인 것에 불과하고 오히려 특정한 결과를 고려하고 지향하는 규범 외적인 이유가 담론 속에 숨어있는 것은 아닌지 의심을 낳을 수 있었다. 신행정수도 건설을 두고 정책결정권을 갖는 정치세력들이 첨예하게 대립하고 있던 상황에서 규범 외적인 고려에 의한 결정으로 비출 수 있는 결정을 내놓은 것은 헌법재판소에 대한 비난으로 돌아올 수밖에 없었다. 정책결정의 속성을 고려한다면 헌법재판이 갖는 정치적 성격은 그 자체로 비난이 될 수는 없음에도 불구하고, 헌법재판소의 자의적인 헌법개념 및 헌법담론의 조작으로 인하여 헌법재판소와 헌법재판 자체가 지나치게 정치적이라는 비판을 받게 되었다. 그 동안 헌법담론의 형성으로 다양한 정책결정에 관여하던 헌법재판소에 대하여 총체적인 비판이 제기되며 헌법재판소의 모든 결정은 정치적으로 이루어진다는 비난을 받게 되었다.

3. 전략적 헌법담론

(1) 헌법재판소의 활동에 대한 정치적 이해

헌법재판기관의 헌법담론이 규범이라는 외피를 입고 있음에도 불구하고 실제로는 정치적인 고려에 의하여 이루어지고 있다는 비판은 헌법재판, 사법심사가 이루어지고 있는 국가에서는 매우 고전적인 문제 제기라 할 수 있다. 정책에 대한 헌법적 심사는 그 대상이 정치적 결정의 산물이므로 심사의 외양이 규범적 논의로 구성되어 있을지라도 정치적 해석이 가능하기 마련이다. 그러한 이유에서 헌법재판기관이 내리는 결정이 정치적 상황 혹은 배경과 어떠한 연관을 갖는지를 조사하여 헌법담론의 정치적 성격을 비판적으로 분석하는 논의도 활발하게 진행되어 왔다.

법정치학, 정치학적 법이론이라 불리는 일련의 학문적 흐름에 있어 가장 중요한 연구목적 중 하나가 바로 헌법재판에 있어 헌법담론이라는 베일에 쌓여있는 정치적 고려를 드러내는 것이라 할 수 있다. 미국을 중심으로 한 일련의 정치학자, 법학자들은 연방대법원 등의 헌법재판기관이 그 판단에 있어 정치적 고려를 하면서 전략적으로 결정을 내린다고 실증적으로 밝혀왔다. 이들은 크게 두 가지 방법을 사용하여 이러한 사항을 입증해왔는데 하나는 가치정향모델(Attitudinal Model)로서 헌법재판기관의 재판관들이 어떠한 정치세력에 의하여 임명되었는지를 조사한 후 재판관들의 결정이 이러한 정치세력의 입장을 충실하게 지지하한다는 것을 밝혀내는 방법이다. 다른 하나는 전략적 접근모델(Strategic Model)로서 심사의 대상이 되는 정책에 대한 입법부, 행정부의 정치적 다수의 입장을 확인하고 헌법재판기관이 정치적 다수의 입장을 고려하여 전략적으로 결정에 임한다는 것을 밝히는 방법이다. 이러한 방법들은 헌법담론에 의한 심사의 결과에 기초하여 이것이 정치적 고려에 의하여 이루어졌을 것이라는 의심이 발생하는 경우 담론에 숨겨져 있는 결정과 정치적 상황과의 연관성을 드러내는 것을 목표로 한다.

Keith E. Whittington et. al., “The Study of Law and Politics”, 「The Oxford Handbook of Law and Politics」, 2008, pp. 8-9

가치정향모델과 전략적 접근모델에 대한 구체적 설명은 박종현, 앞의 글, 70-83면 참조

이들의 논의 방법, 특히 최근 널리 사용되는 전략적 접근모델의 활용에 있어 전제가 되는 것은 민주국가에서 헌법재판도 정책결정의 일환으로 이루어지고 있으며 그러한 이유에서 정책결정기관의 속성을 헌법재판기관 또한 가지고 있다는 점이다. 이들은 정책결정기관의 여러 속성 중에 특히 정책결정기관은 정책형성이라는 거대하고 복잡한 과정에서 자신의 정책의 관철을 목표로 전략적이고 효율적인 결정에 임한다는 대표적 속성을 헌법재판기관도 보유한다는 점을 강조한다. 자신의 정책이 정책형성의 최종단계에까지 살아남아야 정책결정기관은 존재의 이유를 확보할 수 있다. 결정된 정책의 생존가능성을 확보하기 위하여 정책결정기관은 자신의 정책의 번복가능성을 낮추려 노력하게 되고 그에 따라 다른 정책결정기관의 입장을 최대한 반영하게 된다는 것이다.

Carl Patton & David Sawicki, 「Basic Methods of Policy Analysis and Planning」, 1993, pp. 214-216.

(2) 한국에서 전략적 헌법담론의 출현과 전개

헌법재판기관이 정책결정에 임함에 있어 헌법담론을 전략적으로 활용한다는 주장은 특히 헌법담론이 일괄적이지 못한 경우에, 혹은 정합적이지 못한 경우에 지지를 얻기 마련이다. 정치적 고려를 했든 아니했든 간에 일단 기존의 헌법담론 틀 내에서, 즉 헌법에 대한 일반적 이해 범위 내에서 헌법재판기관의 논의가 구성되면 이를 전략적이라 비판하는 것은 널리 호응을 얻기 어렵다. 전략적인 헌법담론의 활용이 이미 존재하여 왔다고 하더라도 일반적인 헌법이해를 넘어선 무리한 헌법적 결정이 존재하지 않는다면 전략적 헌법담론의 자취는 명확하게 드러나지 않기 마련이다. 헌법에 대한 전문가들로 구성된 헌법재판기관이 무리한 헌법적 담론을 구성한다는 것은 존재가능성이 희박한 예외적인 경우로 볼 수 있으므로 전략적 헌법담론에 대한 논의는 일반적으로는 법에 대해서 무지한 정치학자들의 억지스런 이의 제기 혹은 헌법재판 자체에 불만이 가득한 법학자들의 과도한 비판으로 치부되기 쉽다.

한국에서 이러한 전략적 헌법담론의 논의는 신행정수도건설에 대한 정부의 정책을 헌법재판소가 위헌결정을 내리면서 수면 위로 급부상하게 되었다. 상술한 것처럼 헌법재판소는 이 결정에서 관습헌법이라는 새로운 헌법규범을 창설하면서 기존의 일반적인 헌법이해를 넘어서는 무리한 담론구성을 시도하였다. 일반적 이해에 반하는 헌법담론으로 인하여 헌법재판소는 많은 비판을 받게 되었고, 특히 헌법재판소가 특정한 결과를 의도하여 헌법담론을 조작한 것이 아닌지 의심받게 되었다. 게다가 헌법재판소의 이러한 정책결정이 비록 정부의 입장에 반하는 것이었지만, 야당은 물론 여당의 일부 수도권 지역 의원들도 정부정책에 반대의사를 표하는 등 입법부 내에서 이에 대한 논의가 첨예하게 다시 전개된 본 결정전후의 상황을 생각해본다면, 헌법재판소의 결정은 결정의 생존가능성에 대한 고려를 넘어 정책형성 전반에 있어 주도적으로 이 논의를 전개하겠다는 강력한 의지의 반영으로 읽힐 수 있다.

관련된 논의는 다양하다. 김승환, 앞의 글에서는 전반적인 문제 제기를 하고 있고 차동욱, 앞의 글에서는 전략적 접근 모델을 그리고 박종현 앞의 글에서는 전략적 접근 모델과 가치정향 모델을 활용하여 헌법담론에 담긴 정치적 고려를 분석하였다.

적극적으로 정치권력을 행사하는 전략적 헌법담론의 출현은 한국에서의 헌법재판소의 의의를 이해하는데 있어 매우 결정적인 사건임에 틀림없다. 정책형성 전반에 있어 헌법재판소가 제기하는 헌법담론은 강한 구속력을 가지게 되었고, 그에 따라 헌법담론의 권력화와 권력화된 헌법담론의 활용은 정치과정에서 정치세력의 성패를 좌우하게 되었다. 그리고 관습헌법 논의에 의하여 헌법담론의 폭은 더욱 넓어지고 그 어떠한 주장도 관행이라고 인정만 되면, 그리고 최소한의 규범적 외피만을 두르면 헌법담론으로 변환될 수 있는 기회를 가지게 되었다. 헌법재판소는 관습헌법이라는 ‘헌법적 만능열쇠(panacea)’를 사용하여 원하는 정책을 관철시킬 수 있는 권능을 가지며 정치과정에서, 특히 정책형성과정에서 왕좌에 올랐지만, 반면에 그 동안 규범의 외피에 숨어서 결정을 내리며 누렸던 정치적 비판으로부터 자유롭게 지낼 수 있는 특권을 상실하였다. 그리고 나아가 헌법재판소가 정치적 투쟁의 장으로 변모하면서 모든 정책결정에 대한 논의를 심사할 수밖에 없는 엄청난 책무를 헌법재판소는 맡게 되었다. 정치적 교착상태의 빈번한 출현으로 인하여 헌법재판소는 의무는 부담하면서 어떠한 결정을 내리든 의심의 눈초리를 받는 권력기관이 된 것이다.

헌법재판소의 활동을 정치적으로 독해하는 시도는 이러한 예외적인 사건을 계기로 활발하게 전개될 수 있었다. 권력과 헌법재판소의 법치가 불건전한 커넥션을 가지고 있다는 비판은 관습헌법 논의로 극대화될 수 있었기 때문이다. 하지만 헌법재판소가 2004년 관습헌법 논의를 전개한 이후로 이러한 파괴력을 갖는 독보적인 예외적 결정을 내리지 않고 있기 때문에 전략적 헌법담론에 대한 논의가 다시 주춤해진 것은 사실이다. 하지만 국가의 주요 정책에 대한 헌법적 심사의 요청은 날로 증가하고 있으며 헌법재판소도 헌법담론을 활용하며 지속적으로 정책결정에 임하고 있다. 그러하다면 정책결정에 있어 헌법재판소가 결정의 생존가능성을 도모하기 위하여 정치적 고려를 전략적으로 수행한다는 것은 여전히 고찰해 볼만한 문제 제기임은 분명하다. 비록 2008년 정권 교체 이후 이명박 정부가 압도적인 정치적 다수의 지위에서 권력을 행사하면서 헌법재판소는 정책형성과정에서의 우월적 지위를 포기한 듯 보이지만, 나름의 방법으로 전략적 헌법담론을 수행하고 있다는 인상을 지울 수 없는 결정들이 내려지고 있다. 이하에서는 이명박 정부에서 헌법재판소가 여전히 전략적 헌법담론을 형성하며 결정의 생존가능성을 높이기 위하여 노력하고 있다는 가정을 바탕으로, 사회적 이슈가 되었던 헌법재판소의 결정 두 건에서의 헌법담론의 전략적 활용을 확인해보려 한다. 특히 전략적 헌법담론이 정치적 다수의 힘이 압도적인 정치 상황에서 어떻게 구성되고 활용되는지도 검토해 본다. 그에 따라 이명박 정부에서 헌법재판소가 어떠한 존재적 의의를 가지는지 살펴본다.

이는 관습헌법 담론이 많은 비판을 받았고 헌법재판소 폐지론 등의 극단적인 역풍을 맞이하면서 자구책 차원에서 헌법재판소가 무리한 결정을 회피하고 있다고 설명할 수도 있고, 헌법재판소의 구성원이 전원 변경되어 2004년의 입장이 번복되고 있는 것이라 볼 수도 있다.

III. 최근의 사례에서 보이는 헌법재판소의 전략적 헌법담론

1. 서설

고도의 정치적 고려를 통하여 전략적으로 판결에 임하는 헌법재판소의 태도는 정치적 함의가 강한 사안에서 특히 주목받게 된다. 정치적인 의미가 약한, 즉 정치세력간의 이해가 첨예하게 대립하지 아니하는 일반적인 기본적 인권 보호 사안 등에서는 헌법재판소가 전략적 헌법담론을 구성하는 경우가 상대적으로 줄어들어, 헌법재판소의 전략적 태도가 직접적으로 드러나는 경우는 드물 것이기 때문이다. 헌법재판소의 권력지향적 결정과 이를 뒷받침해주는 전략적 헌법담론이 현재의 이명박 정부에서도 활발하게 진행되고 있다는 점을 확인하려면 당연히 정치적 대립이 격렬하였던 사안에 대한 헌법재판소의 결정들을 살펴볼 필요가 있다. 그러한 사안에 대한 결정에 있어 헌법재판소가 비록 헌법담론, 규범담론의 외피를 활용하였지만 논거가 빈약하거나 자의적인 경우, 그리고 실제로는 정치적 고려를 한 것으로 의심될만한 여지가 존재하는 경우에는 헌법재판소 안팎의 정치환경에 대한 분석을 통하여 전략적 헌법담론의 존재를 확인해 볼 필요가 있는 것이다.

이러한 취지에서 본고에서는 상술한 법정치학 방법론 모델 중 정치적 정향 모델보다는 전략적 접근모델에 의존할 것이다. 재판관의 정치적 정향에 기초한 연구는 직업법관에서 헌법재판관이 선출되는 우리의 특유한 상황에 비추어볼 때 무엇이 재판관의 정치적 신조인지를 확인하는 것이 어려워 본 연구에서는 배제한다. 우리 헌법재판소의 활동을 정치적으로 분석함에 있어 두 모델의 장단을 확인하려면 박종현, 앞의 논문 참조.

예를 들어 이명박 정부 초기에 있었던 「종합부동산세법」에 대한 헌법재판소의 위헌 결정에서는 전략적 헌법담론이 활용되었다고 판단할 만한 몇 가지 요소들을 확인해 볼 수 있다. 2008년 헌법재판소는 구 「종합부동산세법」 제5조 등 위헌소원 심판에 있어서 세대별 합산 규정과 주택분 종합부동산세의 과세지표에 대하여 헌법불합치 결정을 내렸다. 물론 이 결정문 자체에서는 헌법재판소가 정치적 고려를 하여 헌법담론을 전략적으로 구성하였는지를 확인하기는 어렵다. 헌법담론의 주된 쟁점은 세대별 합산 규정이 민법상 부부별산제 등의 의미를 상실시키며 혼인한 자들을 그렇지 않은 자들에 비해 차별한다는 내용이었고, 조세부과에 있어 세대별 합산 규정이 혼인한 자를 불합리하게 차별한다는 법리는 이미 ‘소득세법 제61조 위헌소원 결정’에서 체계화된 선례라 할 수 있었다. 하지만 헌법담론의 외양을 충실히 가지고 있고 논거도 명확한 이 결정을 헌법재판소를 둘러싼 정치적 상황과 결부해서 접근하고 독해하기 시작하면 전략적 헌법담론의 존재를 확인할 수 있다.

헌재 2008.11.13, 2006헌바112, 2007헌바71ㆍ88ㆍ94, 2008헌바3ㆍ62, 2008헌가12(병합), 「판례집」 20권 2집 하, 1면 이하 참조.

헌재 2002.08.29. 2001헌바82, 「헌법재판소 판례집」제14권 2집, 170면 이하 참조. 헌법재판소는 부부 자산소득 합산과세에 대하여 비례의 원칙을 적용하여 이 제도가 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법상 정당화되지 아니한다고 판시하였다.

먼저 「종합부동산세법」이 현재의 이명박 정부에 대립되는 구 노무현 정부의 주요 정책 중 하나였다는 점과 이명박 정부는 이 정책에 대하여 2008년 유지에서 변경으로 입장을 급하게 바꾸었다는 점을 확인해 볼 필요가 있다. 특히 2008년 10월에 제출한 정부의 의견서에서는 8월의 의견서 내용을 번복하며 종합부동산세제가 자유 시장경제 원칙에 따라 사유재산을 보장하고 경제 활성화를 도모하려는 정부의 정책 방향에 배치되는 제도라며 과도한 세율과 재산권 침해 등의 문제를 야기한다고 입장을 밝혔다. 다음으로 생각할 점은 헌법재판소의 본 결정 이전에 이명박 정부가 이미 종합부동산세제에 대한 개정작업을 실시하여 개정안을 내놓은 상태였다는 것이다. 마지막으로 주목하여야 할 상황은 헌법재판소의 결정이 내려지기 얼마 전인 2008년 11월 초에 당시 기획재정부 장관이 사안과 관련하여 헌법재판소와 미리 접촉했으며 법상의 세대별 합산 규정이 위헌으로 선언될 것이라는 보고를 받았다는 사실이다. 이러한 상황들은 종합부동산세법에 대한 헌법재판소의 결정이 정치상황과 밀접하게 결부되어 있으며 정치적 고려를 통하여 전략적으로 이루어졌을 가능성을 보여준다고 할 수 있다.

박종현, 앞의 글, 207-208면

서동욱, “재정부, 종부세 개편할 필요 있다”, 머니투데이 2008년 10월 27일자 참조.

기획재정부는 이미 2008년 9월 23일 과세기준 및 세율 등을 개정한 주택분 종합부동산세안을 마련했다http://korea.kr/newsWeb/pages/brief/categoryNews2/view.do?newsDataId=148657317&section_id=pm_sec_1&category_id=p_mini_news

류지복, 강병철, “여야, 강만수 헌재 접촉 치열한 기싸움”, 연합뉴스 2008년 11월 13일자

전략적 접근 모델에 의하여 본 결정을 법정치학의 맥락에서 분석한 작업은 박종현, 앞의 글, 209-212면 참조

정치적 지형에 대한 고려를 통하여 결정의 생존가능성을 도모하는 것이 전략적 헌법담론의 핵심적 목적이라 할 경우, 헌법재판소의 재판관 전원의 임명세력(구 노무현 정부)과 대립되는 정치적 이해를 가진 정부(이명박 정부) 하에서 헌법재판소는 극단적인 모습의 전략적 헌법담론을 구사할 가능성이 높다. 즉 현재의 이명박 정부는 국회에서 과반수를 상회하는 의석을 확보하고 있는 등 매우 강력한 모습의 정치적 다수로 자리 잡고 있기 때문에 헌법재판소가 이에 저항하기 보다는 소극적인 태도를 보이며 현 정권의 행위를 승인하는 식의 정권친화적인 전략적 헌법담론을 구현할 소지가 다분히 높다고 할 수 있다. 하지만 정권의 정책을 지지하거나 반대하는 결정 모두에 있어 헌법재판소가 헌법해석의 기치 하에서 재량에 의하여 새로운 헌법담론을 구성하고 그 권한을 확대해 온 전력이 있기 때문에, 이명박 정부 하에서 헌법재판소의 전략적 헌법담론을 파악하는 작업에서는 전략적 헌법담론의 소극성과 적극성을 모두 확인해 볼 필요가 있게 된다. 이러한 취지에 따라 이하에서는 이명박 정부 하에서 특히 최근 대규모의 정치적인 혼란을 야기하였던 두 사안에 대한 헌법재판소의 결정들을 분석해 볼 것이다.

대통령 탄핵심판결정에 있어서 ‘중대한 위법’의 논리나 신행정수도특별법 결정에 있어서 ‘관습헌법’의 논리는 결국 새로운 헌법담론의 형성을 통하여 헌법재판소가 전략적으로 권한을 확대한 대표적 사례라 할 수 있다. 특히 탄핵결정에 있어 헌법재판소의 권한의 확대의 문제점에 대한 지적은 송기춘, "대통령노무현탄핵심판사건결정의 몇 가지 문제점", 「민주법학」 제26호, 2004, 353-354면 참조.

2. 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청에 대한 헌법재판소의 결정(헌재 2009.09.24. 2008헌가25)에 대한 평석

헌재 2009.09.24, 2008헌가25, 판례집 제21권 2집 상, 427면. 결정 내용에 대한 소개는 생략한다.

(1) 위헌성이 확인된 형사적 규정의 계속적 적용 결정의 문제점

본 사건에서 헌법재판소는 야간의 옥외집회금지를 규정한 집시법 제10조가 헌법에 위배되지 않는다는 종전의 결정(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 결정)에서의 견해를 15년 만에 변경하며 헌법불합치 결정을 내렸다. 민주적 정치체제를 운영하는데 있어 핵심적인 정치적 자유권인 언론, 출판, 집회, 결사의 자유에 있어 과도한 제한을 가해온 집시법의 문제되는 규정의 위헌성을 선언하였다는 점에서 본 결정은 중요한 의미를 가진다. 비록 심판정족수를 산정하는 과정에 있어서 헌법불합치의 주문이 선고되었지만 헌법불합치 결정도 위헌결정의 일종인 관계로 이 결정은 야간 옥외집회 금지의 위헌성을 확인한 것이고 정치적 자유권 신장에 있어 중요한 이정표가 될 만한 판례이다.

집시법의 야간 옥외집회금지 규정의 위헌성은 예전부터 지적되어 왔다. 예를 들어 이상명, “야간 옥외집회 금지규정의 위헌성”, 「법학연구」 제35집, 2009, 27-46면 및 고시면, “‘야간 옥외집회 및 시위의 금지’에 관련하여 집회및시위에관한법률 제10조의 위헌 여부”, 「사법행정」 2009년 7월호, 2-28면 참조. 참고로 집시법의 허가제 규정 전체가 위헌적이라는 지적은 김종서, “집회 및 시위에 관한 법률의 위헌성”, 「민주법학」 제41호, 2009 참조.

하지만 본 결정은 위반 시 형사적 처벌이 부과되는 법규정의 위헌을 선언하며 그의 계속 적용을 명하였고 그에 의하여 결정의 의의를 다분히 상실하였다. 일반적으로 헌법재판소는 형벌법규에 대한 헌법불합치 결정을 내리는 경우 그의 적용도 중지하여 왔는데, 본 결정에서는 문제된 규정의 계속 적용 결정을 내렸고 그에 따라 결정의 취지와 의미 그리고 이행에 있어 일대 혼란을 가져왔다.

임지봉, “헌법재판소 미디어법 관련 권한쟁의심판사건 결정의 헌법적 문제점”, 「법과사회」 제38호, 2010, 90면

형사적 법규정에 대하여 위헌을 선언한 결정에 있어 해당 법규의 적용을 중지하였던 선례 혹은 판결 관행에서 드러난 모습과 본 결정에서의 헌법재판소의 태도는 정합적이지 아니하다는 비판이 당연히 제기될 수밖에 없었다. 그리고 이러한 적용 계속의 결정은 형벌이 개인의 자유에 가할 수 있는 과중한 제한을 간과한 부당한 결정이라고 비판받을 수밖에 없었다. 다른 법률들과 달리 개인의 신체, 재산 등에 대하여 강력한 제한을 가할 수 있는 형벌법규는 위헌적인 요소가 확인되면 당연히 그 적용을 중지하는 것이 타당하기 때문이다. 만약 형벌법규가 무효화되어 법률의 공백으로 사회의 혼란이 야기되는 것이 예상된다고 하더라도 형법법규를 계속 적용하여 사회구성원의 행동의 자유를 제한하는 것은 바람직하지 못하다. 질서유지에 대한 책임은 위헌적인 입법을 하였던 입법부 등 공권력이 지는 것이 자기책임의 원칙 상 당연한 것이고, 새로운 합헌적인 입법으로 관련문제가 해결되는 시점까지의 사회적 부담을 공권력이 아닌 개인에게 넘기는 것은 타당하지 못하다. 특히 별다른 정당화사유의 제시 없이 기존의 일반적인 태도와 다른 결정을 하였다는 점은 헌법재판소가 자의적으로 결정에 임했을 수도 있다는 의심을 낳게 한다.

(2) 평결방식과 전략적 헌법담론

관행과 법적 정의에 반함에도 불구하고 헌법재판소가 집시법 제10조 및 제23조 제1호에 대하여 계속 적용의 결정을 내린 것은 헌법재판에 관한 규범이나 규범적 관행, 특히 헌법재판소의 위헌결정방식의 문제점에서 비롯되었다고 볼 수도 있다. 이상에서 살펴본 헌법재판소의 견해에 있어 본 사건 법률조항들의 계속적용은 2인의 재판관들에 의한 헌법불합치 결정의 주문 내용이었다. 이들 재판관들은 헌법불합치 의견을 내면서 입법촉구를 지시하였고 동시에 입법시점까지 해당 조항들의 계속 적용을 명했다. 5인의 재판관들의 다수의견(위헌의견)에서는 사건 법률조항들을 위헌이라 선언하였으므로 입법촉구나 계속적용을 명할 필요가 없었다. 그런데 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 위헌결정에 필요한 정족수 6인을 충족하지 못한 관계로 다수의견은 본 결정의 주문으로 채택되지 못하였고, 주문별 평결방식을 채택하고 있는 헌법재판 절차상, 역시 사건 법률의 위헌성을 지적하였던 헌법불합치 의견을 합하여 재차 계산하는 방식으로 상대적으로 약한 의미의 위헌의견을 개진한 헌법불합치 의견이 헌법재판소의 입장으로 결정되었다. 분명히 법조항의 적용중지, 즉 단순위헌 의견이 계속적용 의견보다 우월함에도 계속적용의 결정이 내려진 것은 헌법재판소의 재판절차상 문제가 있음을 보여준다. 만약 일각의 주장대로 헌법재판소의 평결방식에 있어 주문별 평결방식이 아닌 쟁점별 평결방식을 취하게 되면, 법률의 위헌성 부분에 대한 논의와 별도로 위헌성을 인정받은 법률의 적용문제에 대한 별도의 논의를 진행할 수 있고 그렇게 되면 설사 헌법재판소의 결정이 변경되지는 않더라도 2인의 재판관이 보다 구체적으로 결정의 정당화를 시도하고 다른 재판관들이 이에 대해 비판적 토론을 개진하는 기회 정도는 보장되었을 것이다.

정영화, “헌법상 야간옥외집회 금지에 대한 위헌심사”, 「세계헌법연구」 제16권 3호, 2010, 338-341면.,

정영화, 앞의 글, 340면

위의 글, 340면

하지만 이러한 논의에 있어서는 어쨌든 기존의 헌법재판소의 규범적 관행은 쟁점별 평결방식을 채택하여왔기 때문에 이러한 관행의 고수 자체를 문제 삼기는 어려워 보인다. 그리고 이러한 계속 적용의 결정이 이루어진 이유를 단순히 규범적 관행의 고수라 본다면, 문제 상황에 대한 논의를 규범에 한정시키며 문제 상황에 대한 규범외적이며 종합적인 비판적 문제제기를 불가능하게 한다. 하지만 본 결정 이후 한 달 후에 헌법재판소가 내린 소위 ‘언론관계 법률안’ 결정에서는 쟁점별 평결 방식을 취하였다는 사실은 헌법재판소의 평결방식에 대한 규범적 관행의 고수 또한 논의의 대상이 되게 하며, 어떠한 이유에서 헌법재판소가 논란의 소지가 다분할 수 있는 결과를 야기하는 관행을 고수하였는지를 살펴볼 필요가 있게 한다. 한 달 사이의 두 결정에서 구성원의 변동이 없는 헌법재판소가 평결방식을 서로 다르게 하였다는 점은 재판관들이 규범 외적인 요소들을 고려하여 평결방식을 채택했다는 합리적인 의심을 가능하게 한다. 게다가 본 결정문 말미의 조대현 재판관의 의견을 살펴보면 사건대상인 집시법 조문들의 위헌성을 인정하고 헌법불합치 결정을 내리는 경우에 이의 계속 적용 여부에 대한 판단은 매우 중대한 헌법적 쟁점에 대한 논의라는 점을 헌법재판소 재판관들이 인지하고 있으면서 이러한 논의를 규범적 관행의 고수라는 방패를 활용하여 의도적으로 회피한 것으로 볼 수 있다.

헌법불합치결정은 일부위헌결정의 일종이고 위헌법률에 대해서는 규범력을 부정하려는 것이 위헌법률심판제도의 본지이므로, 헌법재판소가 어느 법률조항이 헌법에 합치되지 아니한다고 결정하는 경우에는 그 법률조항에 위헌부분이 포함되어 있기 때문에 헌법불합치결정이 있는 날로부터 적용되어서는 아니된다는 내용이 포함되어 있다고 보아야 한다. 따라서 헌법재판소가 어느 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 그 법률조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대하여 특별한 평의와 합의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우에는 단순위헌 의견이 5인이고 헌법불합치 의견이 2인이다. 5인의 단순위헌 의견은 이 사건 법률조항들 전부가 소급적으로 실효되어야 한다는 의견이라고 할 수 있다. 단순위헌 의견이 위헌결정의 정족수에 미달되어 헌법불합치 의견과 합쳐서 헌법불합치의 결론에 이르렀다고 하여, 단순위헌 의견이 위헌이지만 계속 적용하여도 좋다는 의견으로 바뀌는 것이 아니다. 헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 아니하는 이 사건 법률조항들의 계속 적용을 결정할 수는 없다고 보아야 한다. (재판관 조대현의 의견 판례집 468면)

(3) 정부에 대한 고려와 전략적 헌법담론

이상에서 본 결정에서의 헌법담론이 규범적 논의에 그치지 않고 정치적이며 전략적으로 수행되었을 수 있다는 의심을 확인할 수 있었다. 그렇다면 도대체 어떠한 이유에서 헌법재판소는 위헌성을 확인한 집시법의 야간 옥외집회 금지조항의 계속 적용을 명했는가? 본 사건의 사실관계에서도 확인할 수 있지만 집시법은 현재의 이명박 정부에 대한 반정부집회․시위를 규제하는 가장 강력한 법규범이라 할 수 있다. 정권 초기의 대표적 반정부집회․시위인 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회로 인하여 정권 운영에 차질을 겪게 되자, 이명박 정부는 촛불집회 참여자들에 대한 형사제재를 가하게 되었다. 그에 따라 법원의 재판이 이루어지는 과정에서 집시법 해당 조항들에 대한 위헌심판 제청이 이루어졌던 것이다. 만약 헌법재판소가 집시법 해당 조항들에 대하여 단순위헌 결정을 내리거나 혹은 헌법불합치 결정을 내리며 해당 조항의 적용중지 결정을 내린다면, 법원에 계류 중인 사건들은 무죄가 선고되어야 하고 그에 따라 헌법재판소가 반정부집회․시위를 용인하는 모습을 띄게 된다. 이는 법치의 깃발 아래 반정부집회 및 시위의 주동자들을 엄중하게 처벌하여 권력을 보호하려는 현 정권의 정책기조에 반하게 되고, 이명박 정부의 법치 운영의 정당성에 큰 타격을 줄 수 있게 된다.

그렇다면 집시법 해당 조항들의 위헌성을 확인하는 작업 자체가 이명박 정부에 큰 타격이 될 수도 있는데 헌법재판소가 이를 확인한 것도 과연 정치적이고 전략적으로 해석이 가능한 것인가? 사실 집시법 해당 조항들의 위헌성만을 확인하는 작업은 이명박 정부에 바로 타격을 주지는 않는다. 일단 해당 조항들은 이명박 정부의 공권력기관들이 제정 혹은 개정한 것이 아니므로 위헌선언 시 입법실패에 대한 책임을 현 정부가 직접적으로 져야 할 상황은 아니다. 그리고 이명박 정부가 기존의 법률 조항을 승인하고 적용해왔다고 보더라도 현재 입법기관 내의 압도적 정치적 다수가 여당인 관계로 법률의 개정에 있어서 현 정권은 스스로의 입맛에 맞는 새로운 집시법을 만들어낼 수 있다. 게다가 위헌성을 확인한 헌법재판소의 결정 자체에도 야간 옥외집회에 대한 원칙적 금지와 허가제의 위헌성을 강조한 다수의견의 견해와 야간의 범위의 모호함을 문제 삼은 헌법불합치 견해가 결정이유에 공존하며 향후 입법에 있어서 현 정권의 움직임의 폭을 매우 넓혀주었기 때문에, 이 결정의 의미에 정부가 부담을 느끼지 않아도 될 수 있게끔 헌법재판소는 위헌성 확인을 전략적으로 수행하였다.

실제로 국회에서 현재 논의 중인 집시법 개정안에 있어 무엇을 개정할 것인지에 대한 문제를 두고 여야의 견해의 대립이 상당하다. 2009년 11월 17일 조진형 의원이 대표발의한 법안(의안번호 6606)에서는 헌법재판소의 결정을 야간이라는 용어의 모호함을 지적한 것이라 해석하여 밤10시부터 아침 6시까지 집회 및 시위를 금지하자는 안을 제시하였고, 반면에 2010년 4월 23일 강기갑 의원이 대표발의한 법안(의안번호 8243)에서는 헌법재판소의 결정을 집회에 대한 허가제가 위헌임을 밝힌 것이라 독해하여 문제 조항의 완전삭제를 안으로 제시하였다. 기타 논의의 정리는 이희훈, “최근의 집회 및 시위에 관한 법률 개정안에 대한 헌법적 고찰”, 「법학논고」 제31집, 경북대학교 법학연구원, 2009, 587-606면 참조.

(4) 헌법재판소의 복합적 전략

이명박 정부가 정치적 영역에서 다수의 힘을 보유하고 있다는 사실은 헌법재판소가 헌법이론적 해석을 통하여 집회․결사의 자유에 대한 제한에 있어 적절성을 상실한 집시법 관련 규정들의 위헌성을 확인하는 데는 부담을 덜어주나, 그렇다고 정부가 처벌의사를 명확하게 한 기존의 집회, 시위 주동자들을 무죄로 선고되게끔 헌법재판소에 재량을 부여하지는 않을 것이다. 반정부활동에 대한 헌법적 승인을 피하고 결정의 정치적 파장을 최소화하기 위하여 헌법재판소 재판관들은 주문별 평결방식을 유리하게 활용하여 계속적용의 결정을 내렸고 이에 대한 별도의 논의의 필요성을 제기한 의견은 묵살하였다.

이는 정책결정기관(자)들이 정책결정 과정에서 흔히 고려하는 결정의 생존성을 치밀하게 계산한 전략적 행위하고 볼 수 있다. 본 결정에서 헌법재판소는 기존의 판결의 의견을 변경하며 집시법의 야간 옥외집회 금지규정의 위헌성을 확인하고, 사전허가제와 ‘야간’에 대한 불명확한 규정을 벗어나는 새로운 집시법의 마련의 필요성을 정책으로 제시하였다. 하지만 이 정책이 단순하게 관철되는 경우 촛불 시위 등 반정부시위자들에 대한 면죄부로 정책이 활용될 수 있고 그에 따라 정치권의 헤게모니를 쥐고 있는 이명박 정부는 헌법재판소가 제시한 정책을 거부할 수도 있게 된다. 그러한 경우에 헌법재판소는 정책을 관철하는데 실패할 뿐만 아니라 2004년 신행정수도판결 이후와 같은 정치권과의 대립이라는 후폭풍을 겪을 수 있고 위상의 격하라는 최악의 상황을 맞이할 수도 있다. 정책기관의 존재의 이유는 제시한 정책이 정책결정과정에서 생존하여 실제로 집행, 적용되는데 있으므로, 헌법재판소는 스스로의 정책의 생존가능성을 도모하기 위하여 해당 법률조항은 위헌적이지만 일단 적용하라는 이중적인 전략을 헌법담론에 삽입하였던 것이다.

주문별 평결방식이라는 형식에 따라 헌법담론이 구성되면서 헌법재판소의 전략은 정책결정 과정에서 나름 성공을 한 것으로 보이기도 한다. 참여정부 이후 계속되고 있는 보수와 진보의 첨예한 대립 속에 사실 이렇게 정치적으로 중요한 의미를 갖는 법률은 개정과정이 쉽지가 않은 것이 현실이다. 결국 헌법재판소가 본 결정에서 제시한 입법과 해당 조항의 계속 적용의 시한은 이미 도과하였지만 아직도 집시법 개정은 이루어지지 않고 있다.

기한 도과 이후 서울고등법원은 2010년 7월 29일에 야간 옥외집회 금지 위반 사건에 대하여 무죄선고를 내렸다. 정영화, 앞의 글, 316면. 그리고 최근에도 여전히 집시법 개정 문제가 주요 정치쟁점으로 다루어지고 있다. 특히 G20회의 개최에 따른 경찰력 강화 차원에서 집시법 내용 전반과 야간 옥외집회 금지 논의가 다시 한 번 전면적으로 진행되고 있는 실정이다.

비록 결정 후 일정 기간 동안 언론이나 학계를 중심으로 결정의 불합리한 점이 강하게 지적되었지만 정치권에서는 각각의 이해관계에 맞게끔 다양한 개정안이 제시되며 헌법재판소의 결정에 담긴 정책은 관철되었다. 특히 결정 이후 9개월 정도의 기한을 주어 입법을 하도록 하고 그 이후 까지 입법이 되어 있지 아니하면 해당 법률조항들을 적용하지 못하게 된다는 헌법재판소의 주문은 여야의 첨예한 대립이 쉽게 해소되지 않고 있는 이명박 정부의 현실을 고려하여 스스로의 정책을 관철시키며 나아가 정책에 대한 최종적인 책임을 다른 정책결정기관에 전가시키는 매우 효율적인 전략이라고밖에 평가할 수 없을 것이다.

3. 언론관계 법률안 권한쟁의심판사건에 대한 헌법재판소의 결정 (헌재 2009.10.29. 2009헌라8)에 대한 평석

헌재 2009.10.29, 2009헌라8, 판례집 제21권 2집 하, 14면 이하. 결정내용에 대한 소개는 생략한다.

(1) 정형화된 헌법담론의 전략성에 대한 의심

본 사건에서 헌법재판소는 국회에서 입법절차상 흠결이 있는 법률안 가결선포행위에 대하여 권한쟁의심판을 하였다. 이 결정 외에도 권한쟁의심판에 있어 국회의원과 국회의장이 국회 법안 심의 및 표결절차에 있어 국회법 위반을 다룬 사건은 많이 존재한다. 이는 권한쟁의심판에 있어 매우 전형적인 사례로서 노태우 정부 이후 거의 모든 정부에서 이러한 사례가 있어 왔고 제1기 헌법재판소부터 제4기 헌법재판소에 이르기까지 헌법재판소는 계속 이 문제를 논의하여 왔다. 이러한 사례들에 있어 헌법재판소는 그 입장을 점진적으로 변경해왔고 현재는 이러한 문제에 있어 국회의원의 권한쟁의심판 청구를 인정하고 입법절차상 흠결로 인한 국회의원의 심의․표결권의 침해여부를 매우 적극적으로 확인하고 있다. 하지만 헌법재판소가 입법절차상의 흠결로 인하여 국회의원의 심의․표결권이 위법하게 침해되었음을 인정하는 경우에도 헌법재판소는 이러한 절차에 따른 국회의 법통과 행위 자체가 무효인 것은 아니라고 판시하고 있다.

대표적인 결정례로서는 민주자유당의 법률안 변칙처리 사건을 다룬 헌재 1995.2.23. 90헌라1 결정, 신한국당의 법률안 변칙처리 사건을 다룬 헌재 1997.7.16. 96헌라2 결정, 새정치국민회의의 법률안 변칙처리 사건을 다룬 헌재 2000.2.24. 99헌라1 결정, 그리고 새천년민주당의 법률안 변칙처리 사건을 다룬 헌재 2001.6.28. 2000헌라1 결정 등을 들 수 있다.

관련된 논의는 박종현, 앞의 논문, 243-261면 참조.

대표적인 예로는 본 결정과 헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 결정을 들 수 있다. 이들의 비교는 임지봉, 앞의 논문, 81-82면 참조.

이처럼 입법절차상 흠결의 위법성을 확인하면서 입법 자체에 대하여는 무효 선언을 꺼리는 결정에 대한 헌법재판소의 논거도 거의 정형화된 헌법담론으로 드러나고 있다. 즉 기능적 권력분립 원리와 국회의 자율권을 존중한다는 의미에서 헌법재판소의 심판결과의 반영은 정치적 영역에서 자발적으로 이루어지는 것이 타당하다는 논의와 헌법재판소법 제66조 제2항 해석상 헌법재판소는 권한쟁의심판에 있어 침해 발견시에 권한 침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있을 뿐이고 이는 재량사항에 불과하다는 논의는 비단 새로운 헌법담론이 아니다. 방송법안 가결선포행위 무효확인청구를 기각한 재판관들 중 위법이지만 무효는 아니라는 논리를 강조한 재판관 민형기, 목영준, 이동흡도 자신들의 논의가 나름 선례를 따른 것임을 강조하였다.

“국회의 입법절차는 법률안의 제출로부터 심의ㆍ표결 및 가결선포와 정부에의 이송에 이르기까지 여러 과정을 거쳐 진행되며, 그 과정에 국회의 구성원인 다수의 국회의원들이 참여하여 국민의 의사나 상충하는 이익집단간의 이해를 반영하게 된다. 이와 같은 국회 입법절차의 특성상 그 개개의 과정에서 의도적이든 아니든 헌법이나 법률의 규정을 제대로 준수하지 못하는 잘못이 있을 수 있고, 그러한 잘못이 현실로 나타날 경우 그로 인하여 일부 국회의원들의 입법에 관한 각종의 권한이 침해될 수 있는데, 만일 이러한 사정만으로 곧바로 법률안의 가결선포행위를 무효로 한다면 국법질서의 안정에 위해를 초래하게 된다. 따라서 국회의 입법과 관련하여 일부 국회의원들의 권한이 침해되었다 하더라도 그것이 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠에 해당하는 것이 아니라면 그 법률안의 가결선포행위를 무효로 볼 것은 아니다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 172-173 참조).”

그러한 이유로 이 사건이 헌법재판소의 심판을 받게 되었을 때 결론과 주문의 내용을 걱정스럽게 예상할 수 있었던 것이다. 하지만 예견가능한 결정이었다고 이것이 기존의 헌법재판소의 선례와 법리를 충실히 반영한, 규범적 해석에만 근거한 결정이라 보기는 어렵다. 특히 여기에서의 헌법재판소의 법리가 과연 규범적 의미를 갖는 실질적인 법이론인지는 상당히 의심스럽다. 일단 논리에 있어서 전후의 모순성이 있다는 점은 이 결정에서의 논리에 있어 정치적 판단의 개입에 대한 의심을 지울 수 없게 한다. 특히 다수결의 원칙의 준수라는 명목 하에 의사진행을 강압적으로 진행하는 국회에서의 입법적 다수의 위법행위를 결론적으로 눈감아주는 헌법재판소의 논리는 규범적 정당성보다는 정치적 영역의 힘의 지형에 대한 눈치 보기의 반영이 아닌가하는 의심을 만들기에 충분하다. 기능적 권력분립원리라든지 헌법재판소법에 대한 해석 등의 헌법담론의 틀을 활용하였지만 결국 헌법재판소 결정의 실질은 고도의 정치적, 전략적 판단에 있는 것으로 보인다. 본 결정에서도 헌법재판소는 자신의 입장과 존재의 유지를 확보하기 위하여 정치권력의 이해에 부합하는 결론을 제시하였고 이를 위하여 보다 세부적인 헌법담론의 장치를 활용한 것으로 보인다.

임지봉, "미디어법, 헌재결정에 주목한다", 「경향신문」 2009년 9월 19일자

임지봉, 앞의 글(2010년), 82면

김승환, 앞의 글, 136면

(2) 전략적 헌법담론의 요소들

본 결정에서는 거대 자본을 소유한 보수진영의 언론들이 관련 시장에서 세를 확장하는 것을 허용하는 법률이 문제가 되었다. 이명박 정부는 이러한 언론들의 지지를 업고 출범되었고 그에 따라 언론관계법의 개정은 매우 핵심적인 정책사안 중 하나였다. 하지만 이에 대한 반발이 야권에서 거세게 일어났고 그에 따라 여야협의체를 구성하기도 하였지만 실패하였고 그 이후 정부는 강압적으로 입법을 추진하였던 것이다. 대리투표라든지 투표종료 선언 후 재투표 등 절차상 하자가 명백하게 드러난 사안이었지만 헌법재판소는 정부의 확고한 정책 방향을 충분히 숙지하고 있었기 때문에 결정은 특정 결론을 지향하는 방향으로 전개될 수밖에 없었다고 생각된다.

이러한 상황에서 헌법재판소는 소위 ‘위법이지만 무효는 아니다’라는 이전 유사 결정들의 논리를 유용하게 답습함과 동시에 헌법적 논의보다는 국회법 혹은 헌법재판소법을 중심으로 한 세부적인 법률 논의를 통하여 헌법담론의 부담을 벗어던졌다. 국회법 개별규정의 위반 여부를 쟁점별 평결방식이라는 형식에 기대어 세세하게 논의하는 방법을 통하여 본 사안에 대한 헌법적 판단의 중요성을 삭감시키고 결정의 의미를 애써 축소하는 전략을 구사한 것이다. 그에 따라 헌법재판소는 판단을 하였지만 헌법적으로 의미를 가지지 못하는 결정을 내린 것이 되고 결국 공은 다시 정치권에 넘어가게 된 것이다. 게다가 법률에 대한 세부적 논의를 통하여 전문적이며 외관상 가치중립적인 법담론을 전개하여 결정의 정치성에 대한 비판도 피할 수 있는 여지를 남겨둔 것이다.

신우철, “토론문: 헌법가의 부재, 헌법판단의 실종”, 「법과사회」 제38호, 2010, 94면

규범적 관행으로 사용되어 오던 주문별 평결방식이 아니라 특이하게 쟁점별 평결방식을 사용한 것도 결국 이러한 맥락에서 이해될 수 있다. 이러한 헌법담론의 틀은 결국 결정의 복잡성을 증폭시켰고, 헌법재판관들은 복잡한 법률적 공방에 숨어서 헌법재판소의 의견을 불명확하게 만들었다. 백가쟁명적인 논의가 적절한 봉합으로 마무리 되어지는 모습은 치열한 토론이 애초부터 건설적인 합의를 지향하고 있지 않은 위장적인 것에 불과하였다는 점을 알려준다. 그리고 본 결정의 결론에 따르면 사건 법률은 집시법 결정에서처럼 무효이지만 일단 국회가 개정을 할 때까지 잠정 적용되는 것이 아니라, 위법성이 존재함에도 무효는 아니므로 국회에서 특별하게 논의가 재개되지 않는 한 지속적으로 적용되게 된다. 결국 정치권의 결정에 문제가 있더라도 감히 헌법재판소가 나서서 무효를 하는 것은 무리라는 겸허한 자세는 전략적이다 못해 정권에 굴복적인 태도로 보인다.

신우철, 앞의 글, 93면

임지봉, 앞의 글(2010년), 90면에서는 헌법적 결단이 난해한 시처럼 되면 안된다고 강조한다.

(3) 본 결정에서 전략적 헌법담론의 복합적 특성

결국 헌법재판소의 재판관들이 그들을 임명한 정치세력이 현재의 정치세력과 대립되는 경우 자신들의 결정의 생존가능성을 도모하기 위하여 전략적 헌법담론을 구성하는 모습은 언론관계법 권한쟁의심판 결정에서도 잘 드러난다. 특히 이명박 정부의 공권력행사와 정책결정에 대하여 적극적인 헌법적 심사를 자제하는 전략은 결국 헌법재판소의 존재의 이유를 반감시키며 헌법재판소를 정치기구들과 중첩적 역할을 수행하는 정치기관으로 전락시키고 있다. 정부의 핵심 정책에 대한 위헌심사에 있어 헌법재판소가 문제가 있음을 확인하더라도 정책을 유지시키고 문제의 해결을 정부의 재량에 맡기는 상황이 벌어지고 있는 한, 헌법재판소는 정치적 다수의 의사를 확인하거나 묵인해주는 통과의례의 기관이 될 뿐이다. 특히 다수결의 실패를 보정하기 위한 사법적 견제의 역할을 헌법재판소가 포기하는 경우에 정치적 다수에 의하여 조장된 정치적 혼란은 헌법재판소를 거치면서 더욱 극대화될 수 있다. 정치적 소수들은 헌법재판소 결정의 정치성을 비판하며 이에 불복하고 정치적 영역은 더욱 냉각될 것이 자명하기 때문이다. 이 결정에서 결국 헌법재판소는 여당의 정책을 인정하였지만 이의 위법을 확인하면서 야당에 불복의 명분을 제공하였고 언론관계법에 대한 정치적 논의를 더욱 극단적으로 치닫게 만들었을 뿐이다.

언론관계법(미디어법)과 헌법재판소의 결정에 대한 정치적 대립은 여전히 진행 중이며 2010년 국회의 헌법재판소에 대한 국정감사에서도 여전히 주요한 쟁점으로 다루어졌다. 2010년 10월 4일자 MBN 뉴스 2010국정감사 (헌법재판소 국감) 참조.

하지만 본 결정에서 헌법재판소가 결정의 생존가능성을 제고하기 위하여 전략적 헌법담론을 통하여 소극적인 태도로 일관한 것만은 아니다. 본 결정의 헌법담론 중에는 입법절차상의 흠결이 위법이기는 하지만 국회의장의 법률안 가결선포행위를 무효화시킬 만큼의 ‘중대한 위법’은 아니라고 한 부분이 있다. 권한쟁의심판에 있어 권한침해가 위법하면 무효 확인을 할 수 있지만 관련된 헌법재판소법 규정 어디에도 이처럼 ‘중대한 위법’이라는 꼬리표는 존재하지 않는다. 이러한 꼬리표는 정치적 다수의 이해에 부합하는 결정을 내리기 위한 전략의 차원에서 활용되었다고 평가해 볼 수 있다. 하지만 다른 관점에서 접근해보면 이러한 꼬리표가 헌법재판소가 권한쟁의심판 사건에 있어 특정한 권한침해 행위를 무효로 선언한 것은 철저하게 자신의 재량에 의거하겠다는 적극적 의지를 상징한다고 볼 수도 있을 것이다. 이는 2004년의 대통령 탄핵사건의 결정에서 ‘중대한 위법’이라는 개념을 사용하여 탄핵의결의 기준을 창설하고 헌법재판소의 권한을 간접적으로 강화시킨 것과 궤를 같이한다고 볼 수 있다. 즉 헌법재판소는 강력한 정치적 다수를 확보하고 있는 이명박 정부 하에서 권력에 충실한 법치를 소극적으로 실현하고 있지만 한편으로는 적극적으로 자신의 정책실현을 극대화할 수 있는 가능성을 계속 엿보고 있다고 할 수 있다. ‘중대한 위법’이라는 헌법담론을 적극적으로 구상하여 전략적으로 이를 활용할 수 있는 가능성을 계속 넓히고 있다는 측면에서 헌법재판소는 지금 당장은 정치권의 헌법재판소에 대한 경시를 초래할 수 있겠지만 입법절차상 흠결에 관한 권한쟁의심판에 있어 헌법재판소가 언제든지 태도를 바꾸어 정치권을 견제할 수 있는 여지를 남겨두고 있는 것이다. 이처럼 결론은 정부친화적이지만 논증에 있어 재량의 범위를 확장하는 헌법재판소의 이중적 전략적 헌법담론이 존재하는 한 이명박 정부는 헌법재판소의 논의에 어느 정도는 귀를 기울이는 모습을 보일 수밖에 없는 것이다.

임지봉, 앞의 글(2010년), 84면

비슷한 입장으로는 신우철, 앞의 글, 94면

4. 평가

서설 부분에서 다루었던 종합부동산세법에 대한 헌법재판소의 전략적 헌법담론은 이명박 정부와의 접촉을 통하여 구성되었고, 그에 따라 세대별 과세는 위헌이라는 기존의 헌법담론을 활용하여 새로운 법안을 마련하던 정부의 정치적 부담을 덜어주는 모습을 보여주었다.

이와 같은 헌법재판소의 이명박 정부에 대한 유착은 접촉을 통한 교감을 넘어서 배려와 굴복의 모습으로까지 나아갔다. 집시법 관련 결정에서 헌법재판소는 법률의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 이명박 정부의 대시위․대집회 정책을 고려하여 위헌적인 법률의 계속 적용을 한시적으로 인정하였다. 위헌적인 법률의 무효성을 인정하나 그 무효확인의 최종적 결정을 정해진 기간 내에 이명박 정부가 수행하도록 정권을 배려한 헌법담론을 구성하였다. 일견 모순되는 결정은 헌법재판소가 스스로의 결정의 생존을 도모하기 위하여 적극적으로 제시한 전략적 헌법담론에 의하여 도출되었다. 언론관계 법률안에 대한 권한쟁의심판에서도 헌법재판소는 전략적 헌법담론을 구사하였다. 기존 유사 결정들의 법리를 활용하면서 이명박 정부의 언론 정책에 손을 들어주었던 것이다. 이러한 법리의 활용과 국회법 세부규정에 대한 판단 및 쟁점별 평결방식 등의 복잡한 구조의 헌법담론을 통하여 헌법재판소는 이명박 정부의 정책결정에 철저하게 순응하는 모습을 보여주었다. 하지만 동시에 교묘하게 결정의 책임을 덜고 정치권에 공을 넘기는 전략을 보여주며 헌법재판소는 권한을 유지, 확대하는 모습 또한 보여주었다.

IV.  맺음말

현대 민주주의 정치시스템 하에서 헌법재판소는 거대한 정책형성의 과정 속에 위치하며 중요한 정책결정기관으로 자리매김하고 있다. 특히 입법실패, 행정실패로 대표되는 다수결 원리의 실패 가능성을 염두해 두고 이를 보정하기 위한 정책결정기관으로 헌법재판소는 인식되고 있다. 국가의 정책결정에 대한 합헌성 심사를 통하여 헌법재판소는 정책결정에 관여하는데, 이러한 관여가 향후 다른 정책결정기관에 의하여 승인되고 그들의 정책결정에 있어 반영되기 위하여 헌법재판소는 전략적인 고려를 하고 있다. 정책결정기관으로서 존재의 이유를 확보하려는 이러한 시도는 기존의 법리를 활용하여 헌법담론을 구현하면서 실현될 수도 있지만, 자유로운 헌법담론의 형성과 특히 심판 당시의 정치적 상황을 고려하여 전략적 담론을 형성하고 그에 의하여 실현될 수도 있다. 특히 정치적 고려를 통한 전략적 헌법담론의 구성에 있어서는 필요한 경우에 기존의 법리 논의를 넘어서는 새로운 법리가 창조될 수도 있는데, 2004년 신행정수도특별법에 대한 위헌결정에서 나타난 헌법재판소의 관습헌법 담론은 새롭게 구성된 전략적 헌법담론의 가장 적극적인 양태라 할 수 있다.

이처럼 관습헌법 담론에서 강하게 드러난 헌법재판소의 전략적 헌법담론 활용은 제4기 헌법재판소에서 그리고 특히 이명박 정부 하에서 주요 정치적 사안에서 여전히 지속되고 있다. 관습헌법 담론에서처럼 헌법재판소의 결정이 정부의 정책을 무효화하는 적극성을 띄거나 규범적 개념의 조작을 통한 헌법담론의 과도한 구성을 도모하지는 않았지만, 집시법과 언론관계 법률안에 대한 심사에서 헌법재판소는 기존의 법리(헌법담론)를 활용하면서 논의를 더욱 복잡하게 전개하여 논의가 정치적 고려를 통하여 만들어진 것이 아니라는 인상을 주는 세련된 전략적 헌법담론을 구현하였다. 관습헌법 담론의 유산은 지금까지도 전해지고 있으며 보다 교묘하게 전개되고 있는 것이다. 이러한 상황에서는 헌법재판소 결정에 대한 정치적 의심은 계속될 수밖에 없고, 이명박 정부 하에서의 헌법재판소의 활동에 대한 이해는 법리적 고려와 더불어 정치적 고려를 수반해야만 하게 된다. 하지만 무엇보다도 이명박 정부 하에서 이러한 전략적 헌법담론이 결론적으로는 정치적 다수와 정부의 권력행위를 지지하는 역할을 하고 있다는 점은 문제가 있다. 정치적 소수의 보호가 불가능한 전략적 헌법담론의 구축은 헌법재판소의 존재의 이유에 의문을 제기하게 되며 헌법재판소 결정에 대한 불신과 비판을 낳을 뿐이다. 헌법재판소 스스로가 헌정수호기관으로서의 위상을 격하시키면서까지 정치적 고려를 통하여 결정의 생존가능성을 도모하는 상황이 계속된다면 헌법재판소의 행위뿐만 아니라 이에 영향을 미치고 있는 이명박 정부의 권력행위 전반에 있어 헌법적 정당성에 대한 의문 제기 또한 계속될 것이다.